浅析网络违法犯罪的法律适用及管辖问题

　　　　　　　　　　　　河北景县人民检察院　　王德强

摘要：在计算机普遍应用的今天，网络正以其惊人的发展速度影响着我们社会生活的方方面面。网络在给予了我们方便和快捷的同时，也带了一系列的法律问题。本文在归纳总结了网络犯罪概念、特点及构成特征后，还对网络犯罪的法律适用问题进行了阐述。接着，本文就网络侵权案件的管辖问题进行探讨，有助于网络引发的管辖问题的研究和解决。
关键词 ： 网络犯罪；互联网；法律适用；管辖权；立法完善

一、网络刑事案件的特点
1，说到网络案件必须对互联网有一个认识。互联网是一个建立在现代计算机技术基础上的成千上万相互协作的网络以及网络所承载的信息结合而成的集合体，它是计算机数字技术和现代通讯技术的产物，同时，它不仅是一个有形的用各种缆线连接的计算机网络，而是作为一个当今世界上规模最大，覆盖面最广，资源最丰富，使用最为迅捷的网络信息库。从表现形式上看，互联网不仅是一张网络，还包括网上的信息。从功能上讲：电话系统、邮政服务、新闻媒体、购物中心、信息集散地、音像传播系统等功能结合而成的一个整体。互联网运用客户服务器（Client/Server）技术以及传输控制协议和Internet协议（TCP/IP）将全球原本独立的计算机网络连为一体。
网络空间具有三个主要特性：
（1）客观性，网络空间是客观存在的，这并非是指构成网络外部条件的计算机终端和缆线、程序的客观存在性，而是指由这些外部条件支持着的独立的信息传播、交汇、衍生的空间的客观存在性。网络空间是不可视的，可视的只是具体信息在屏幕上的显示，但不能因此否认它的存在，它和地理空间（或称作“物理空间”）一样可以被感知。在网上的行为一样可以对客观的外在世界产生影响。这是国家对于网络行为控制，并且使国家权力的的基础。
（2）全球性，这是网络空间最重要的特点，也是据以产生大量跨国管辖问题的基础。计算机网络技术已经使全球一百多个国家的用户紧密地联系在一起，这种联系彻底打破了物理空间上的有形界线，包括国界和任何地区界线。互联网用户可以自由地互相访问、交流、共享信息，开展跨国商业活动。互联网从形成时起就是跨越国界的，这正是它的价值和影响所在。网络空间的一体化的自由状态是其全球性的结果，随着加入互联网的地区和用户的增多，网络空间也在全球范围内不断扩弃和膨胀。
（3）管理的非中心化，互联网核心技术本身决定了网络空间在管理上的非中心化倾向，互联网上的每一台机器都可以作为其他机器的服务器（server），所以，在网络空间里没有中心，没有集权，所有机器都是平等的。目前，还没有任何一个国家能彻底地控制和有效地管理互联网，这正是许多问题产生的根源。
正是由于网络空间具有以上的种种特殊性，随之出现了大量现实的矛盾冲突：新技术产业的发展与传统社会秩序的维护需要平衡；行业利益、国家利益、社会利益和个人利益需要综合考虑；各国的文化道德差异需要新的协调方式。
2，涉及网络犯罪的特点：
涉及互联网犯罪根据《决定》大致可以分为维护国家安全与稳定，保障网络安全，维护市场经济秩序和社会管理秩序，保护公民法人和其他组织的合法权益四个方面的犯罪。这些犯罪中有些是以网络为犯罪对象的，有些是利用网络进行犯罪的。故网络犯罪的概念是广泛的。只要使用了互联网就可以认为是涉及网络的犯罪。网络犯罪与传统的犯罪最大不同在于，网络犯罪利用网络进行的行为可以是跨越任何空间障碍的，网络把千里之外的人联系在一起。在网络犯罪中传统犯罪场所可以使跨越国家地区的。网络的时空跨度超过了传统的限制而且操作具有长距离、大范围、易修改、不留痕迹等特点。违法犯罪者作案，有时只需坐在家里悄无声息地按一下键盘或点一下鼠标，瞬间就完成了。网上违法犯罪者，就象诗中所说的“侠客”那样“十步杀一人，千里不留行；事了拂衣去，深藏身与名”。网络消除了国境线。给管辖带来了新的问题。同时网络的全球性，使得原本在一个国家的行为只要一旦放入到网络中去，就会变成一个全球性的问题。
二、网络犯罪的法律适用及对策
1．网络违法犯罪法律适用存在现阶段的问题
第一，刑事管辖权难以行使。属地、属人、保护及普遍管辖原则并不能够有效的解决网络犯罪之中所遇到的管辖权问题。第一方面，网络空间没有国界，在网络空间中的犯罪行为可能涉及多个国家，各个国家对犯罪行为地或者结果地的判断形成了实际冲突。第二方面，外国人犯罪问题日益突出。依据我国刑法第8条规定，外国人在境外对我国或我国公民实施犯罪的，必须满足最低刑为三年以上有期徒刑且依犯罪地法律应受处罚的“双罚制”原则才能适用我国刑法。而事实上，现如今外国人在境外利用互联网实施危害我国国家安全的犯罪行为，在他国法律被确认为犯罪行为的情况极为少见。诸如此类的犯罪，我国刑法现如今却束手无策。第三方面，网络行为带来“访问行为”、“网址”等新的管辖权确定因素，访问行为触及国，网址所在国是否理所当然地具有管辖权，各国并未达成共识。
第二，罪名设置不科学。网络犯罪并不是某种具体的犯罪，而是一个类罪名，由于立法的滞后性，刑法典在制定之时不可能预见到当今网络犯罪的情形，因而网络犯罪不能在刑法典中得以深刻体现也是难以避免的。刑法将第285条、第286条有关网络犯罪的具体规定纳入妨害社会管理秩序罪一章，闲杂已不太合时宜。社会对计算机网络使用的广泛性和依赖性不断增强，网络犯罪的社会危害性也越来越大，甚至危及了到公共安全。
第三，关于犯罪主体的界定不尽合理。单位犯罪的规定不充分。根据我国新刑法第30条的规定，单位实施危害社会的行为，只有法律规定为单位犯罪的，才应当负刑事责任。换句话说，单位犯罪以法律有明文规定为限。从刑法第285、286条的规定看，单位不构成非法侵入计算机系统、破坏计算机系统罪的主体。增设单位犯罪规定为网络犯罪的主体是我国刑法与其他法规协调的需要。黑客犯罪的遏制。
我国刑法规定“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投入危害物质罪的，应当负刑事责任”，意即14至16周岁的人除犯上述八大罪外，不受刑事处罚。然而，未成年人黑客是一种不可小觑的破坏力量，其行为的社会危害可能与刑法第17条规定之罪相比更为严重，而且这种犯罪在可以预见的将来会大量出现。但限于该条的规定，对造成严重社会危害的未成年人黑客犯罪也只能无可奈何。
网络犯罪的低龄化对此提出了质疑。事实上有14至16周岁的“网络奇才”非法侵入国家事务、国防建设、尖端科技领域计算机信息系统进行干扰、破坏，危害了国家安全，也有“黑客天才”侵入商业经济信息系统，盗取商业秘密实施犯罪等。这些行为主观恶性和社会危害性并不低于八大罪，却处于无法可治的尴尬境况。
第四，对网络信息系统保护的范围相当狭窄。刑法第285条规定：“违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统，处三年以下有期徒刑或者拘役。”该条规定意在保护重要领域计算机信息系统的安全。其保护的领域狭窄，即仅保护国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机系统，不利于对社会和个人合法权益保护。当然，因为我国法律持区分违法和犯罪的二元犯罪观，上述非法侵入计算机信息系统的行为，假如侵入对象仅为一般用户的计算机系统，可规入《治安管理处罚法》的调控范围。
2．网络犯罪的防控对策
给予对上述网络犯罪立法缺陷的考察，我认为，对现行刑法应作如下的调整：
第一、创设新的司法管辖权原则。适当的扩大但非无限扩大我国的刑事管辖权是有相当必要的。属地为主、属人为辅、兼顾保护、尊重普遍管辖的传统的司法管辖原则我们仍应遵循，但应有适当的变通。这就需要加强国家之间的合作，制定出国际普通认可的网络犯罪管辖权的相关机制。
第二、重新界定同类客体创设独立罪种。应该将计算机犯罪的部分罪种由妨害社会管理秩序罪这一犯罪群，调整到危害公共安全罪这一犯罪群，或是在危害公共安全罪一章中设立有关网络犯罪的独立罪种，使对网络犯罪行为的界定更为科学化。
第三、发挥附属刑法的功能完善相应的罪刑规范。(1)本人认为刑法应对单位非法侵入或者破坏计算机信息系统的严重违法行为作出相应的处罚，避免有罪无刑的现象发生。(2)本人认为，把已满14周岁未满16周岁的未成年人纳入网络犯罪的主体范围，是未来立法的发展方向。
第四、扩大调整领域，伸展刑法的触角。应扩大对网络信息系统保护范围，将该罪的犯罪对象扩大至包括金融、医疗、交通、航运等重要领域的计算机信息系统。上述各领域中的重要部门应根据本行业的特点和具体情况，制定并建立起行之有效的计算机信息系统安全防控机制。国家立法机关需综合社会系统的立法需要，确定起保护网络信息系统安全的基本原则和关键条款，为各领域的网络信息系统安全保障提供立法支持。
三、网络犯罪的管辖权
1．传统管辖理论
传统的刑事管辖权原则有属地管辖、属人管辖、保护管辖和普遍管辖。
传统的司法管辖理论是以地域、当事人的国籍或当事人的意志为基础的。我国民事诉讼法第二十九条对侵权案件的管辖是这么规定的，“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”
2.网络案件管辖权确定的难点
网络的跨地域性使得传统管辖权获得的基本联结点变得不好确认。
属地，传统的管辖理论的最基本联结点，在涉及网络犯罪中确认难度加大，关于哪些地点可以认为是犯罪地，现在成为最大的争论点。传统的理论认为犯罪地是指行为的发生地和结果的发生地。在网络犯罪中，一个人的行为可以远在千里之外实施。对于操作计算机的地点，大家看法比较一致，可以认为是行为的地点。对于网络数据的传输所通过、到达的节点（中途经过的路游器和目标计算机）和数据放在网络上由他人自由下载的浏览数据网页地等地点，可否认为是犯罪地点还有争论。
保护原则，在网络中也变得不好确定。网络的任何行为都有全球性，保护原则是否可以针对所有这些行为还是有待考虑的。
网络行为的全球性使得针对网络的犯罪大多数都是对于全球的侵害。（例如，计算机病毒可以使全球的网络瘫痪。）作为对于全球都有重大影响的犯罪是否可以适用普遍管辖，各国目前还没有达相关的协议。
在审判管辖中，犯罪地同样是最重要的因素，由于犯罪地的不确定性，也会带来管辖上的不便。
3管辖新理论
第一，新主权理论。应当由isp以仲裁者的身份来裁决。网络空间正在形成一个新的全球性的市民社会，他有自己的组织形式价值标准，完全脱离政府拥有自治的权力，从而建立起促进自由发展的："网络大同世界"。这种理论强调了网络空间的独立性，忽略网络与主权的存在地理空间的依赖性，不可能彻底有效地解决网络案件中利益的冲突。虽然网络空间的形成，使私人的活动范围冲破国家主权之间的界限，自由度大为增加，但是任何行为不可能脱离现实国家的调控，国家不会对危害自己的行为坐视不管。这种理论在实践中没有一个国家采用。
第二，"积极行为"和"消极行为"来区分管辖权归属。积极行为是指，行为人使网络上的特定人得到信息数据，并希望他人访问该网页，或者有意向特定的目标发送信息、数据。消极行为是指，消极接触和积极接触，二者所体现的主观上的关联程度是不同的。将信息放在网址任人读取，与读取者构成放任的关联；信息发送给人读取，则与接收者构成故意的关联。后者显然比前者更为充分。如果承认消极接触构成充分关联，则每一个网址拥有者在逻辑上就会不确定地受制于世界上任何有互联网服务的国家的管辖权。但是互联网协议(protocol)本身是不允许对来访内容进行区域限制的，而且互联网使用者必须积极搜索才能得以浏览某一网址上的信息，如果忽略了这些事实，势必会造成过多的国际管辖权冲突，而不是解决原来的冲突。美国法律所坚持的"最低限度接触"标准，属于对关联度的判断，任何管辖都必须找到一个联结点，关联点的选择除了要有关联点本身的要求外，还应当考虑关联点的质量要求。积极指向行为，可以推定为行为人的意思表示是接受被指向国家的法律，就如同一个外国人到本国。积极指向行为，考虑了行为人的意思表示。在网络这个特殊的无边境的，领域内为行为人自己选择了法律管辖的适用，排除了陷入到无法选择的诉讼中，无疑对于人的保护起到了良好的作用。同时积极的指向行为，对于国家的保护也兼顾到了。国家对于积极的指向本国的行为，可以依据指向地也是犯罪行为地，从而获得管辖权。
4．我国对于网络案件的管辖
我国的主流观点，网络案件行为（上传、下载、操作计算机）在国内发生，或者，发生在网络的案件只要对于我国内可以产生影响，都可认为是犯罪行为、结果在发生在我国领域内，我国享有管辖权。即，实际上与我国计算机相关的行为，不受国籍限制，任何人在世界任何地方，只要与我国的计算机相连实施了犯罪，且行为对于我国又有影响，就直接使用属地原则，既可以认为拥有管辖权。主流观点对于犯罪地做出了广义的解释。网络服务提供者的网站所在地、下载地、操作计算机地、甚至是网页的浏览地等均可以作为犯罪地。
诉讼管辖方面。我国根据职能管辖的不同，对于网络案件的侦查，首先判断案件性质，然后由不同的机关负责侦查。由于网络案件多为跨越不同行政区域的，在实践中，谁先侦破案件捉到嫌疑人，通常谁移交审查起诉。当双方对于案件管辖有争议时，先立案的获得管辖权。
上述可见，目前各国解决网络管辖的最基本的方法是扩大属地原则的适用。在国内的管辖上我国则没有具体的管辖限制，大多数任由侦察机关自己决定是否立案（在民事的网页侵权中表现得最为明显）。
5．管辖关键在于找一个大家都可以接受的联结点
美国人的积极指向说对于，国家的保护个人的保护，比起单纯的扩大犯罪地在对于人的保护有明显的好处。同时也没有完全忽略对国家的保护。刑法力求保护一种稳定的关系，不能要求刑法对于任何事情都打击，刑法只能打击用其他方法都无法解决的问题，刑法应有超然、终局的特性。
技术的进步与法律的冲突，最后的解决方案只可能是法律适应技术的发展，并且受到技术发展的限制。完全可以用行政和技术的方式限制部分网络与我国的联结。对于大部分的网络行为只要他没有恶意针对我们，而是我们主动去观看下载，那么，完全没有必要认为行为地是在我国。
国家电力公司


关于下发国家电力公司东北公司法人授权委托和财务管理模式的通知
国家电力公司




国家电力公司东北公司：
根据国家电力公司《关于印发〈中国东北电力集团公司体制改革总体方案〉的通知》（国电政法[1999]29）确定的基本原则，国家电力公司对国家电力公司东北公司实行法人授权制度和经营目标责任制度。现将国家电力公司对国家电力公司东北公司的法人授权委托书和财务管理模式下
发给你公司，请依照执行。执行中如遇重大问题，请及时向国家电力公司报告。

法人授权委托书
根据《公司法》、国务院国发[1996]48号文件、国办发[1998]46号文件和国家电力公司《关于印发〈中国东北电力集团公司体制改革总方案〉的通知》（国电政法[1999]29号文件），经国家电力公司总经理会议同意，现授予国家电力公司东北公司（以下简称“国电东北公司”）下列经
营管理权限：
一、规划、计划和建设方面，负责国家电力公司在东北地区的电力平衡和综合统计住处及市场供需趋势分析、电力发展规划工作和投资经营计划工作，负责东北地区资源优化配置工作，负责东北地区主网架和水电资源的规划与建设。其具体职权是：
1、负责东北地区电力需求善及供需形势分析工作；
2、研究编制东北地区电力发展规划，报国家电力公司审定；
3、对辽、吉、黑三省电力公司项目的初步可行性研究和可行性研究报告进行初审；
4、对辽、吉、黑三省电力公司项目的项目建议书、可行性研究报告书提出初审意见；
5、负责提出国家电力公司在东北地区直接投资项目的初步建议，经国家电力公司同意后负责项目的前戎工作。
6、负责对辽、吉、黑三省电力公司年度投资和经营计划提出初审意见；
7、负责提出国家电力公司在东北地区直接投资项目的年度投资和经营计划，经国家电力公司批准后，负责上述计划的执行；
8、负责东北地区500千伏及以上主网架的规划与建设；
9、负责东北地区主工水电资源的规划与开发建设；
10、负责东北地区及东北电网的综合统计住处和市场分析工作。
二、生产运营方面，负责经营管理国家电力公司在东北地区直接经营管理的国有资产，负责完成国家电力公司确定的年度经营目标。在国家电力授权范围内，负责对辽、吉、黑三省电力生产实行安全监督，保证东北电网的安全、稳定、经济和优质运行。其具体职权是：
1、拟订国家电力公司在直接管理电力生产企业的生产；
2、代理国家电力公司签订国家电力公司城东北地区直接电力生产组织之间的备品备件供应合同、检修委托合同，并报国家电力公司备案；
3、负责运营 管理东北地区500千伏主网架及220千伏趺省（区）联络线；协调辽、吉、黑三省电力公司之间在电网运行、电力电量交换等方面的关系；
4、根据市场需求，负责在其经营、管理的范围内组织与独立电厂安排购售计划，并签订购售电合同；
5、拟订国家电力公司在东北地区直接管理电力生产企业的技术改造计划和资金计划，经国家电力公司批准后，负责以上计划的执行；
6、管理国家电力公司在东北地区直接管理的发、供电企业；
7、对东北电网电价的执行情况进行监督；
8、负责对国家电力公司直接管理的电力企业的电费回收；
9、负责对直接管理企业进行管理及辽、吉、黑三省电力公司的达标创一流检查申报工作；
10、管理国家电力公司在东北地区直接管理的发、供电企业的生产运营，制定和实施生产运行规程，负责质量管理和技术监督工作。
三、调度管理方面，依照国家法律、法规和有关规定对东北电网实施调度管理。其具体职权是：
1、国家电力公司东北电力高度通信中心是东北地区的跨省电网级高度机构，负责东北电网的高度管理，组织、指挥、指导、协调、监督和管理东北电网的安全、优质、经济运行；并负责直接调度除国调中心调度范围以外的东北电网主网架、跨省（区）联络线和必要的骨干电厂。在电? Ｗ刺露粤伞⒓⒑谌〖涞牡缌Α⒌缌拷换皇敌辛缦吖乜诮崴阌肟己恕? 2、国家电力公司东北电力调度通信中心的直接调度管辖范围：
（1）东北电网500千伏主网架和220千伏辽、吉、黑三省联络及相应的二次设备；
（2）辽、吉、黑三省内电网中与东北电网安全运行有关的继电保护和安全处动装置；
（3）部分承担调峰调频任务的骨干电厂；
（4）辽、吉、黑三省电网内任何运行方式变更对东北电网运行影响较大的设备；
3、负责东北电网发电燃料供应管理的组织协调；
4、负责签订有关电厂与电网并网高度协议。
四、人事劳动、多种经营管理方面的具体职权是：
1、协助国家电力公司管理辽、吉、黑三省电力公司的领导班子和董事会、监事会成员（协管内容另行文明明克）；
2、会同辽、吉、黑三省电力公司对该三公司的调度部门和财务部门主要负责人考核提名；负责办理上述人员的任免手续；
3、负责对国家电力公司在东北地区直接经营的企业及其控股企业的领导班子和董事会、监事会成员的任免和日常管理；
4、负责国电东北公司编制指标内部负责人的考核和任免；
5、负责对国电东北公司编制指标内职员进行招聘、使用、管理和考核；
6、确定国电东北公司工资总额内员工工资等级及奖金分配方案；
7、协助国家电力公司对辽、吉、黑三省电力公司减人增效、下岗分流、实施再就业工作和招待劳动工资政策情况进行监督；
8、负责国家电力公司在东北地区直接经营企业及其控股企业的劳动工资管理工作；
9、负责国家电力公司在东北地区直接经营的企业及其控股企业的多种经营管理工作。
五、财务与产权管理方面的具体职权
1、国家电力公司对国电东北公司实行预算管理和经营目标责任制考核相结合的管理办法，国电东北公司按国家电力公司批复的财务组织收入、安排支出；
2、国电东北公司对其自营自营资产部分的流动资金贷款，代国家电力公司行使审核和担保职责，具体范围和额度另行明确；
3、负责，辽、吉、黑三省电力公司财务预、决算、重大投资项目和重大资产重组方案的初审工作；
4、负责电网建设基金、贴费等资金的下拨工作；
5、对辽、吉、黑三省电力公司国有资产保值增值和遵守财经纪律情况实施监督。
六、法律事务方面的具体权限是：
1、代表国家电力公司参加其授权范围内的有关业务谈判，签订相应的合同，并报国家电力公司备案；
2、负责协调、处理其授权范围内经营、管理活动中出现的纠纷；代表国家电力公司对授权范围内的事项的纠纷进行诉讼或以非诉讼方式解决。
七、外事方面的授权另行规定。
八、上述授权不得转授权。确因经营、管理业务原因需要转授权，应由国电东北公司报国家电力公司批准。
九、未尽事宜，按《中国东北电力集团公司体制改革总体方案》执行需要临时授权的，按国家电力公司的有关规定办理。
十、本授权自法定代表人签字并加盖公章之日起生效，有效期为一年。

国家电力公司财务管理模式
1、国家电力公司分公司是国家电力公司内部核算单位。分公司内部设立独立的财务会计机构，负责分公司会计核算、财务管理工作。
2、国家电力公司对分公司实行“一级法人、授权管理”方式，分公司在国家电力公司授权内开展工作。
3、国家电力公司分公司为国家电力公司内部利润中心，国家电力公司对分公司实行瞀管理和经营目标责任制考核相结合的管理办法。
4、国家电力公司分公司按国家电力公司批复的财务预算组织收入，安排支出。国家电力公司分公司不能对外提供担保。
5、国家电力公司分公司产权变动需报国家电力公司批准，具体管理办法另行明确。
6、国家电力公司分公司增值税等流动转税就地缴纳，所得税由国家电力公司统一清算缴纳。
7、国家电力公司分公司会计报表经财务与产权管理部审核后，汇入国家电力公司本部。
8、国家电力公司委托分公司对所在地区子公司财务预决算进行初审。所在地区子公司财务负责人任免，由分公司会同子公司考核提名，由分公司履行任免手续。国家电力公司委托分公司对所在地区子公司遵守财经纪律情况实施监督。
9、国家电力公司分公司负责完成国家电力公司布置、授权、委托的其他财务会计工作。



1999年3月16日