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杭州市精神卫生条例

时间:2024-05-10 19:49:00 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9325
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杭州市精神卫生条例

浙江省杭州市人大常委会


杭州市精神卫生条例


(2006年8月24日杭州市第十届人民代表大会常务委员会第三十三次会议通过2006年12月27日浙江省第十届人民代表大会常务委员会第二十九次会议批准)

第一章 总则

第一条 为了加强精神卫生工作,提高公民的心理健康水平,保护精神疾病患者的合法权益,促进社会和谐,根据有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。

第二条 本市行政区域内的精神卫生工作适用本条例。

本条例所称精神卫生工作,是指心理健康促进和精神疾病的预防、治疗、康复等精神卫生服务以及相关的管理活动。

本条例所称心理健康促进,是指提高心理健康水平策略的制定及实施、对公民进行心理卫生知识的普及、心理问题与心理危机的处置等活动。

本条例所称精神疾病,是指在各种生物、心理以及社会环境因素影响下大脑功能失调,导致感知、情感、思维、意志和行为等精神活动出现不同程度障碍的疾病。

第三条 精神卫生工作应当遵循预防为主、防治结合、重点干预、广泛覆盖、依法管理的原则,建立政府领导、部门合作、社会参与的工作机制。

第四条 市、区、县(市)人民政府应当将精神卫生工作作为公共卫生的重要组成部分,纳入本地区国民经济和社会发展规划,并组织实施。

各级人民政府应当根据本地区经济社会发展水平和精神卫生工作需要,将精神卫生工作经费纳入年度财政预算,并逐年有所增长。同时,应当建立健全精神疾病患者生活、医疗救助机制。

第五条 市卫生行政部门负责全市精神卫生工作的监督管理。区、县(市)卫生行政部门负责本行政区域内精神卫生工作的监督管理。

民政、公安、司法、教育、劳动和社会保障、财政、人事等有关行政管理部门和街道办事处、乡(镇)人民政府,在各自职责范围内负责有关精神卫生工作。

残联、工会、共青团、妇联等有关群众团体和社区居民委员会、村民委员会,应当按照本条例的规定协助做好有关精神卫生工作。

第六条 精神疾病患者有获得精神卫生服务的权利,有依法参加和享受社会保险、社会救济等社会保障的权利。

禁止歧视、侮辱、虐待、遗弃精神疾病患者。禁止非法限制精神疾病患者的人身自由。

未经本人或者其监护人同意,任何单位或者个人不得公开精神疾病患者及其家属的姓名、住址、工作单位、肖像、病史资料以及其他可能推断出其具体身份的信息。

第七条 精神疾病患者病愈后,在入学、考试、就业等方面依法享有与其他公民平等的权利。

精神疾病患者病愈后,在劳动关系存续期间或者聘用合同期内,其所在单位应当为其安排适当的工种和岗位,在待遇和福利等方面不得歧视。

有劳动能力的精神疾病患者病愈后有权参加各种形式的职业技能培训,提高就业能力。

有劳动能力的精神疾病患者病愈后,公共职业介绍机构、残联应当为其提供就业培训和推荐就业服务。

第八条 从事精神卫生服务的专业技术人员和社会工作者应当受到全社会的尊重。

市和区、县(市)人民政府应当采取措施,改善工作条件,加强职业保护,保障精神卫生服务专业技术人员和社会工作者的合法权益,对在工作中做出显著成绩的人员,予以表彰和奖励。

第九条 公民、法人和其他组织应当理解和关怀精神疾病患者。鼓励公民、法人和其他组织为精神卫生工作提供志愿服务,对精神卫生工作进行捐赠。

第十条 无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神疾病患者给他人造成严重人身伤害,其本人及监护人确实无力承担赔偿责任的,受害人可向市、区、县(市)人民政府申请补助,具体办法由市人民政府制定。

第二章 精神卫生服务体系

第十一条 各级人民政府应当建立和完善精神卫生工作的组织体系和工作机制,将心理健康促进和精神卫生服务纳入社区卫生服务体系,形成功能完善的精神卫生服务网络。

卫生行政部门应当建立精神疾病信息管理系统,及时掌握精神疾病流行情况、疾病负担和公民对精神卫生服务的需求。

第十二条 街道办事处、乡(镇)人民政府、社区居民委员会、村民委员会应当及时了解本行政区内公民的精神疾病患病情况。

街道办事处、乡(镇)人民政府应当为本行政区内的精神疾病患者建立档案、配合卫生行政部门定期随访,并根据病情需要,协助或督促精神疾病患者进行治疗。

第十三条 综合性医疗机构应当开展心理健康咨询服务,有条件的可开设精神科门诊。社区卫生服务机构应当根据精神卫生服务的需求,开展心理健康咨询服务及其他精神卫生服务。

卫生行政部门应当组织对非精神科执业医师、执业护士进行精神卫生知识培训,提高其促进心理健康和识别精神疾病的能力。

第十四条 街道办事处、乡(镇)人民政府应当根据本地实际设立社会福利性质的康复机构,为精神疾病患者提供康复场所。康复机构应当按照有关规定进行登记,其建设、维护和管理费用由各级人民政府共同承担。

鼓励社会力量开办康复机构。

第十五条 医疗机构、社区卫生服务机构应当指导康复机构开展精神疾病康复治疗。

第十六条 心理健康咨询机构依法进行登记后,按照执业规范开展心理健康咨询服务。

设立营利性心理健康咨询机构的,应当向工商行政部门申请办理工商注册登记,领取营业执照。

设立非营利性心理健康咨询机构的,应当经卫生行政部门审查同意,向民政部门申请办理民办非企业单位登记。

心理健康咨询机构的执业规范由市卫生行政部门制定,报市人民政府批准后执行。

第十七条 医疗机构、康复机构和心理健康咨询机构的专业技术人员应当依法取得相关的职业资格。

第三章 心理健康促进

第十八条 各级人民政府应当把心理健康促进作为精神文明建设的重要内容,积极采取措施,提高公民的心理健康水平,预防精神疾病的发生。

各单位应当重视劳动者的心理健康促进工作,结合本单位的工作特点,开展心理健康教育,提供心理健康促进活动。

社区居民委员会、村民委员会应当重视居民、村民的心理健康需求,做好心理健康促进工作。

公民应当了解精神卫生知识,参与心理健康促进活动,保持和提高自身的心理健康水平。

第十九条 卫生行政部门和其他有关行政管理部门应当组织开展心理健康教育工作,宣传预防精神疾病的意义,普及精神卫生知识。

残联、工会、共青团、妇联等有关群众团体应当参与精神卫生知识的普及工作,帮助公民提高心理健康水平。

广播、电视、报刊、互联网站等新闻媒体应当开展精神卫生的公益性宣传。禁止损害精神疾病患者形象和歧视精神疾病患者的报道。

第二十条 各级人民政府应当将心理危机干预列入各类突发公共事件的应急预案,协调心理危机干预工作。

市、区、县(市)卫生行政部门应当制订心理危机干预预案,并组织开展心理危机干预的业务培训。

卫生、民政、公安、司法、教育、城管执法等有关行政管理部门应当根据本部门实际情况,组建心理危机干预队伍或者配备心理辅导人员,开展突发公共事件的心理危机干预,降低突发公共事件发生后的精神疾病发病率。

第二十一条 教育行政部门应当对教师、校医开展心理健康教育和精神卫生知识培训,提高其促进学生心理健康的能力。

学校应当结合素质教育,将心理健康教育纳入学校工作计划,配备心理辅导人员,对教师、学生以及学生家长开展心理健康教育,为学生提供心理辅导。

第二十二条 妇联、妇幼保健机构应当开展妇女心理健康促进活动,加强对妇女孕产期和更年期的心理健康咨询和指导工作。

老年人工作机构应当根据老年人的特点,加强对老年人的心理健康咨询和指导工作,逐步建立老年性痴呆干预体系。

残联及其他组织应当根据残疾人的特点,参与和开展残疾人心理健康促进活动。

第二十三条 民政部门在抗灾、救灾中,应当配合卫生行政部门开展受灾人群心理健康促进活动,防止因受灾诱发精神疾病。

第二十四条 公安、司法等行政管理部门应当对监狱、劳教所、看守所等监管场所的人民警察开展心理健康教育和精神卫生知识培训。监狱、劳教所、看守所等监管场所应当积极创造条件为被监管人员提供心理健康咨询服务。

第四章 精神疾病患者的治疗和权利保护

第二十五条 精神疾病患者在患病期间,其监护人、近亲属应当送其到医疗机构接受治疗,并可以请求精神疾病患者所在单位、公安机关、居住地的街道办事处、乡(镇)人民政府或社区居民委员会、村民委员会提供帮助。

卫生行政部门和医疗机构应当创造条件,方便精神疾病患者接受治疗。

第二十六条 精神疾病的诊断应当按照国家现行的医学标准作出。国家现行医学标准中没有列出的精神疾病,参照国际通行的医学标准作出诊断。

精神疾病患者的监护人或其所在单位对首次诊断为精神疾病患者有异议的,作出诊断的医疗机构应当自接到异议之日起一个月内由具有副主任医师以上职称的精神科执业医师进行诊断复核。

对经诊断复核未能确诊或者对诊断复核结论有异议的,进行诊断复核的医疗机构应当及时组织三名以上具有副主任医师以上职称的精神科执业医师进行会诊。

第二十七条 与精神疾病患者有亲属关系或者有其他利害关系的精神科执业医师,不得为其进行诊断、诊断复核和会诊。

对精神疾病患者进行诊断的精神科执业医师,不得为同一精神疾病患者进行诊断复核和会诊。

第二十八条 精神科执业医师认为不能辨认或者不能控制自己行为的精神疾病患者需要住院治疗的,应当提出医疗保护住院治疗的医学建议。精神疾病患者的监护人应当根据医学建议决定住院治疗;监护人坚持不住院治疗的,应当说明理由,并由医疗机构在病历中记录。

第二十九条 精神疾病患者或者疑似精神疾病患者有严重危害公共安全、他人人身安全行为,或者有严重扰乱社会治安秩序行为的,公安机关可以对其采取保护性约束措施或者法律规定的其他措施。经法定程序鉴定精神疾病患者事发时不能辨认或者不能控制自己行为的,由公安机关依法决定将其送往市、区、县(市)人民政府指定的医疗机构实施强制住院治疗,并及时通知其监护人或者近亲属办理入院手续。

其他单位和个人发现精神疾病患者或者疑似精神疾病患者有严重危害公共安全、他人人身安全行为,或者有严重扰乱社会治安秩序行为的,应当向事发地公安机关报告。

精神疾病患者强制住院治疗管理办法,由市人民政府另行制定。

第三十条 住院治疗的精神疾病患者的通信、受探视权利受法律保护。因病情或者治疗需要有必要对其通信、受探视的权利加以限制时,精神科执业医师应当征得精神疾病患者或者其监护人的同意,并记入病历。

第三十一条 精神疾病患者或者其监护人、近亲属有权了解病情、诊断结论、治疗方案及其可能产生的后果,有权要求医疗机构出具书面诊断结论。

第三十二条 需要精神疾病患者参与医学科研活动或者接受新药、新治疗方法的临床试用时,医疗机构或者科研机构应当按照有关法律、法规规定办理相关手续,并说明医学科研、临床试用的目的、方法以及可能产生的后果。对有民事行为能力的精神疾病患者,医疗机构或者科研机构应当书面告知其本人,取得其本人的书面同意;对无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神疾病患者,医疗机构或者科研机构应当书面告知其监护人,取得其监护人的书面同意。

第三十三条 需要为精神疾病患者施行精神外科等特殊治疗手术的,医疗机构应当组织三名以上具有主任医师职称的精神科执业医师会诊,经医院学术委员会审核通过,并书面告知精神疾病患者或者其监护人、近亲属特殊治疗手术可能产生的后果,取得其本人或者监护人的书面同意。

精神外科等特殊治疗手术由三级医疗机构施行。

第三十四条 因治疗需要或者防止发生伤害自身、危害他人等意外,需对住院治疗的精神疾病患者暂时采取保护性约束措施的,应当由精神科执业医师决定,在病历中记载和说明理由,并按相应的操作规范执行。精神疾病患者病情稳定后,应当及时解除保护性约束措施。

禁止利用约束措施惩罚精神疾病患者。

第三十五条 未经精神疾病患者或者其监护人的书面同意,不得对其进行录音、录像、摄影或者播放与其有关的视听资料。因学术交流等需要在一定场合公开精神疾病患者病情资料的,应当隐去能够识别其身份的资料。

第三十六条 住院治疗的精神疾病患者经治疗病情好转或者康复的,经精神科执业医师诊断可以出院的,应当办理出院手续。

精神科执业医师认为精神疾病患者不宜出院而其本人或者监护人、近亲属坚持出院的,医疗机构应当告知不宜出院的理由,并记入病历。

根据本条例第二十九条规定接受强制住院治疗的精神疾病患者,未经三名以上具有副主任医师以上职称的精神科执业医师诊断可以出院的,不得出院。

第三十七条 医疗机构发现接受医疗保护住院治疗和强制住院治疗的精神疾病患者擅自离院的,应当立即寻找,并及时通知其监护人或者近亲属;精神疾病患者行踪不明的,医疗机构应当在二十四小时内报告所在地公安机关。

精神疾病患者的监护人、近亲属或者公安机关发现擅自离院的精神疾病患者,应当及时通知其住院治疗的医疗机构,并协助将其送回医疗机构。

第三十八条 参加城镇职工基本医疗保险的精神疾病患者的医疗费用,按照基本医疗保险的有关规定执行。

农村精神疾病患者的医疗费用,应当列入新型农村合作医疗的报销范围。

无生活来源、无劳动能力又无法定赡养人、扶养人或者抚养人的精神疾病患者,由民政部门指定的医疗机构收治,其医疗费用按照国家、省和本市的有关规定执行。

服现役期间患精神疾病的人员退伍、转业后,其精神疾病的医疗费用按照国家、省和本市的有关规定执行。

医疗费用按规定减免后支出仍有困难的精神疾病患者,可以按照国家、省和本市的有关规定申请医疗救助。

接受强制住院治疗的精神疾病患者的医疗费用负担办法,由市人民政府另行制定。

第五章 精神疾病患者的医疗看护和康复

第三十九条 经诊断精神疾病患者完全或者部分丧失自知力的,精神科执业医师可以根据病情和治疗需要提出对其进行医疗看护的医学建议。

前款所称自知力,是指对自己不正常的精神状态及病态行为的认识、理解和作出恰当表述的能力。

第四十条 精神疾病患者的医疗看护人由其近亲属担任。精神疾病患者经法定程序被宣告为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,医疗看护人由其监护人担任。

精神疾病患者的监护人、近亲属不具备医疗看护能力的,可以书面委托他人承担医疗看护职责,但非自然人担任监护人的除外。

第四十一条 精神疾病患者的医疗看护人应当履行下列职责:

(一)妥善保护精神疾病患者,避免其因精神疾病伤害自身、危害他人或者危害社会;

(二)根据病情和医学建议,确保精神疾病患者接受门诊或者住院治疗,协助办理入院或者出院手续;

(三)协助精神疾病患者进行康复治疗或者职业技能培训,提高其生活自理能力和社会适应能力。

第四十二条 精神疾病患者的医疗看护人可以请求其他具备医疗看护能力的近亲属给予协助。

精神疾病患者的医疗看护人可以请求康复机构、社区卫生服务机构、精神疾病患者就诊的医疗机构及其精神科执业医师提供专业指导,可以请求卫生、公安、民政等行政管理部门和社区居民委员会、村民委员会提供帮助。

第四十三条 医疗机构应当为住院治疗的精神疾病患者提供康复服务。

医疗机构、精神疾病患者的监护人或者近亲属应当帮助住院治疗的精神疾病患者进行生活自理能力和社会适应能力的训练。

第四十四条 康复机构应当安排精神疾病患者参加有利于其康复的劳动、娱乐、体育活动,提高其生活自理能力和社会适应能力。

鼓励企业将有利于精神疾病患者康复的产品提供给康复机构生产。

第四十五条 精神疾病患者的监护人或者近亲属应当创造有利于精神疾病患者康复的家庭环境,在治疗、生活和社会活动等方面给予必要的照顾,帮助精神疾病患者提高生活自理能力和社会适应能力,并维护其合法权益。

第四十六条 医疗机构、社区卫生服务机构、康复机构应当向精神疾病患者及其监护人、近亲属提供康复知识和康复方法的指导。

第六章 法律责任

第四十七条 未经登记擅自开展心理健康咨询服务的,由工商、民政等行政管理部门依法处罚。心理健康咨询机构未按照执业规范开展活动的,由卫生行政部门责令改正,并可给予警告或者处以五百元以上三千元以下的罚款。

第四十八条 医疗机构有下列行为之一的,由卫生行政部门责令改正,并处以三千元以上三万元以下的罚款:

(一)违反本条例第二十六条、第二十七条规定,安排不符合要求的执业医师进行精神疾病诊断、诊断复核、会诊,或者未及时进行诊断复核的;

(二)违反本条例第三十二条规定,擅自安排精神疾病患者参与医学科研或者接受新药、新治疗方法临床试用的;

(三)违反本条例第三十三条规定,擅自为精神疾病患者施行精神外科等特殊治疗手术的;

(四)违反本条例第三十四条规定,随意对精神疾病患者采取约束措施,病情稳定后未及时解除约束措施的,或者采用约束、隔离措施惩罚精神疾病患者的;

(五)违反本条例第三十五条规定,未经精神疾病患者或者其监护人的书面同意,对精神疾病患者进行录音、录像、摄影或者播放与精神疾病有关的视听资料,或者因学术交流等需要在一定场合公开精神疾病患者病情资料时未隐去能够识别其身份资料的。

第四十九条 违反本条例规定,给精神疾病患者造成人身伤害或财产损失的,相关责任人应当依法承担民事责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

因监护人未履行监护职责致使精神疾病患者给他人造成人身伤害或者财产损失的,监护人应当依法承担民事责任。

第五十条 违反本条例规定,涉及其他法律、法规的,由有关行政管理部门依照有关法律、法规予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附则

第五十一条 本条例自2007年3月1日起施行




国家劳动总局保险福利司关于高等学校、中专和技工学校学生延期毕业或毕业后延期分配期间是否计算工龄问题的复函

国家劳动总局


国家劳动总局保险福利司关于高等学校、中专和技工学校学生延期毕业或毕业后延期分配期间是否计算工龄问题的复函
国家劳动总局


复函
三机部劳动工资局:
你局询问,辽宁省劳动局辽劳险字〔1979〕6号关于工龄计算问题的通知第八条规定与国家计委劳动局(72)计劳业字85号文有矛盾,应如何处理的问题。我们认为,高等院校、中等专业学校和技工学校学生延期毕业或毕业后延期分配期间,经组织安排顶岗位劳动,其工龄计
算应按(72)计劳业字85号《关于一九五七年延期毕业的技工学校、半工半读学校、技工训练班的学员工作年限如何计算问题的意见》的精神办理,即应当从他们正式分配工作报到之日起计算连续工龄。



1982年3月3日
论建设工程中非法转包的认定及法律处理原则

曹文衔 宋仲春


摘 要:本文主要通过对非法转包的法律性质及本质特征,非法转包的形态,非法转包的构成要件及非法转包与内部承包、劳务分包的区别的分析来讨论司法实践中如何认定非法转包;本文还结合《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》及相关法律规定讨论了法律法规对非法转包的处理原则。

关键词 转包 内部承包 劳务分包 实际施工人 工程款

前 言
工程转包一直是建设工程实务中比较普遍的现象,但建设工程实务中对于任何认定工程转包以及任何区分工程转包与劳务分包、内部承包却一直缺乏明确的认识和深入的分析。虽然我国《建筑法》、《合同法》及《建设工程质量管理条例》等法律法规对于工程转包的效力及处理原则也作出了相应规定,但对于工程转包,转包合同无效的情况下,转承包人完成的工程建设工程价款任何计取,转包人因转包获取的非法所得如何处理却一直没有明确得规定,各地的各级法院在处理上述这些问题时也是尺度不一,造成了执法的不统一,一定程度上影响了法律及人民法院审判的严肃性。2005年1月1日颁布施行了《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《司法解释》),司法解释对转包、非法分包、劳务分包的合同效力、工程价款的计取及处理原则都作出了新的规定。但是在具体适用《司法解释》及对具体条款的理解上,在司法实务中,当事人、律师甚至法官都有不同的理解。
本文主要从工程转包的概念、法律特征及本质属性;工程转包的形态;工程转包的构成要件及司法实践中任何认定工程转包;工程转包的法律处理原则等几个方面进行讨论来尝试对上述问题进行分析。
一、转包的定义及法律特征
(一)转包的定义
关于对转包的界定,我国法律、法规及部门规章中均有涉及,早在建设部1992年颁发的建施(1992)第189号《工程总承包企业资质管理暂行规定》第十六条规定:“工程总承包企业不得倒手转包建设工程项目。前款所称倒手转包,是指将建设项目转包给其他单位承包,只收取管理费,不派项目管理班子对建设项目进行管理,不承担技术经济责任的行为。”这里的倒手转包就是建设工程实务中的转包行为。1998年颁布施行的《建筑法》第二十八条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”1999年颁布施行的《合同法》第二百七十二条第二款进一步规定:“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《建筑法》《合同法》虽然没有明确规定转包的定义,但却明确规定了法律禁止的两种转包行为。根据《建筑法》制定的《建设工程质量管理条例》,在《建筑法》及《合同法》对转包行为界定的基础上明确对转包的定义作出了界定, 2000年1月30日,国务院颁布施行的《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定:“本条例所称转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”
因此转包的定义可以概括为,承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。
(二)转包的法律特征及本质属性
1.转包的法律特征
根据转包的概念并结合建设部体改法规司1996年颁发的(96)建法法字第14号《关于如何界定工程转包和分包问题的复函》的相关规定,笔者认为转包具有下列法律特征:
(1)转包人不履行建设工程合同全部义务,不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任。转包人在承包工程后,并不成立项目经理部,也不委派技术人员和管理人员对工程建设进行管理和技术指导,往往以收取总包管理费的方式,将全部工程转让给转承包人, 转包人不履行建设工程合同中应由承包人(转包人)履行的全部义务。
(2)转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人,转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系(原合同指发包人或总包人与转包人之间的建设工程合同,下同)。转包后,转包人不履行原合同约定的全部建设工程任务,全部的建设工程均由转承包人完成,这样在转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系。
(3)转包人对转承包人的履行行为承担连带责任。工程转包后,在转包人并不退出原合同关系的前提下,转承包人与原合同发包人建立了新的事实合同关系,转承包人应就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担责任。同时,转包人也应按照原合同就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担责任。这里要特别指出的是,按照法律规定,承担连带责任必须有法律定规定或合同的约定,《建筑法》第六十七条第二款规定:“承包单位有前款规定的违法行为的,对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失,与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”因此转包人与转承包人应就建设工程的质量对原合同发包人承担连带责任。
2.转包的本质属性
要分析转包的本质属性,首先要搞清楚两个问题,第一,转包后,转包人是否退出了原合同关系,原合同关系是否终止?第二,转包后,转承包人是否取代了原合同中承包人的当事人的地位,如果不是,转承包人与原合同的发包人之间建立了什么样的合同关系?
有观点认为,转包的情况下,转包人退出原合同关系,转承包人取得了原合同中转包人的当事人地位。 笔者认为,这种观点值得商榷,因为转包虽然在理论可归属于为合同的转让范畴即权利与义务的概括转让,但是由于我国《合同法》第二百七十条、《建筑法》第二十八条及建设部颁布施行的《建设工程质量管理条例》均禁止转包行为,即转包为我国法律法规所禁止,转包因违反法律、法规的强制性规定而无效,所以转包并不适用于我国《合同法》关于权利与义务转让的规定。在转包的情况下,无论转包人是否取得原合同发包人或承包人的同意,转包行为均是无效的,但依法定程序进行的合同转让却是合法有效的,只要转让方取得合同相对方的同意,转让行为就是有效的。
笔者认为,转包后,转包人并未退出原合同关系,转承包人也未取代转包人而取的原合同中转包人当事人的地位。
第一个问题,转包后,转包人是否退出了原合同关系,原合同关系是否终止?
转包后,转包人不履行原合同约定的全部建设工程任务即不履行全部的合同义务,但这并不等同转包人退出了原合同关系,简单地说,转包人不履行合同义务不一定表示转包人退出合同关系。退出合同关系从法律上分析就是解除合同的行为,但当事人不履行合同约定的义务并不必定导致合同的解除,按照我国《合同法》的规定,合同解除有两种方式,约定解除与法定解除。转包人转包工程不履行合同的主要义务,按照我国《合同法》九十四条规定,原合同发包人或承包人有权要求解除合同,我国《合同法》第九十四条第一款及第(二)项规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”。同时我国《合同法》对解除合同的程序进行了规定,我国《合同法》第九十六条规定:“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的,依照其规定。”因此,在转包的情况下,因转包人不履行合同主要义务,原合同发包人或承包人拥有合同解除权,但是由于合同解除必须通知对方,在原合同发包人或承包人并未通知转包人解除合同的情况下,原合同并不因转包人转包工程而自然解除。如果转包人与发包人或承包人在原合同中并没有约定又没有在事后一致同意:转包人转包工程的,合同关系就即时解除,那么转包并不会导致原合同解除。
同理,转包也不会导致合同关系的终止。我国《合同法》第九十一条规定了导致合同终止的几种情形,我国《合同法》第九十一条规定:“有下列情形之一的,合同的权利义务终止:(一)债务已经按照约定履行;(二)合同解除;(三)债务相互抵销;(四)债务人依法将标的物提存;(五)债权人免除债务;(六)债权债务同归于一人;(七)法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”显然,转包不属于上述规定其中的任何一种情形即转包也不必定导致原合同关系的终止。
因此,转包后,转包人并没有退出原合同关系,转包人在原合同中的当事人地位并没有改变,发包人或承包人仍然可以要求转包人按照原合同的约定履行义务。
第二个问题,转包后,转承包人是否取代了原合同中转包人的当事人的地位, 如果不是,转承包人与原合同的发包人或承包人之间建立了什么样的合同关系?
如前文所分析,转包行为因违反我国法律、法规的强制性规定而无效,所以,转包关系中,转包人将原合同中权利与义务概括转让给转承包人即变更合同主体的行为无效,也就是说,将转包人与发包人或承包人原合同关系中的转包人变更为转承包人的这个变更合同主体的行为因违反法律法规的强制性规定而无效,所以转承包人根本不可能取代转包人在原合同中的当事人地位。转包后,转承包人与原合同发包人或承包人之间并不是按照原合同的约定来履行权利与义务的,转承包人也无权要求按照原合同中约定价款的计价方式及支付方式来向发包人主张工程价款。
综上,转包的本质属性就是,转包人不履行原合同中全部的建设工程任务,而由转承包人完成原合同中约定的全部建设工程任务,在转包人不退出原合同关系的前提下,转承包人与原合同的发包人建立了新的事实合同关系。
二、转包的形态
转包在建设工程实务中具有多种形态,根据不同的标准可以进行不同的分类:
1.依据转包的方式及转承包人的人数,转包的形态可分为:直接转包与变相转包。
所谓直接转包是指承包单位将其承包的全部建筑工程直接转包给某一施工人;所谓变相转包是指承包单位将其承包的全部工程通过肢解后,以分包的名义转包给他人即变相的转包。直接转包与变相转包两者只是形式的不同,并无实质的区别,其本质均是转包人不履行原合同中全部的建设工程任务,而由转承包人实际完成全部的建设工程任务。因此,建设部明确规定,承包单位在承接工程后,对该工程不派驻项目经理管理,不进行质量、安全、进度管理,不依照合同约定履行承包义务,无论将工程全部转包给他人,还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的,均属转包行为。
2.依据转包的次数,转包的形态可分为:一次转包与层层转包。所谓一次转包是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包后不再转让的行为;所谓层层转包是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包后工程被再次或数次转让的行为。
3.依据转包的对象,转包的形态可分为:工程总承包(包括勘察、设计、施工)转包,施工转包,勘察转包、设计转包;施工转包又可以分为施工总承包转包,专业工程转包。工程总承包转包是指工程总承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为;施工转包是指施工承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程施工义务转给他人或者将其承包的全部工程施工义务肢解以后以分包的名义分别转给他人。相应的施工总承包人转让全部工程施工义务的属于施工总承包转包,专业承包人转包全部的专业工程施工义务的属于专业工程转包;勘察转包是指勘察承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程勘察转给他人或者将其承包的全部工程勘察肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为;设计转包是指设计承包单位承包建设工程设计任务后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程设计任务转给他人或者将其承包的全部工程设计任务肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。
三、转包的认定(构成要件)及司法实践中任何认定转包
1.转包的认定(构成要件)
根据转包的定义,转包是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。因此构成转包必须具有以下两个要件:
(1)首先转包人与转承包人必须是两个没有隶属关系的独立法人或其他组织或个人。如前文所述所谓转包是承包人将其承包建设工程直接或变相转让给第三人,也就是说转承包人对于转包人来说必须是第三人而不能是转包人的分公司或内部机构;笔者认为,承包人将其承包的建设工程“转给”其分公司或内部机构的行为,属于承包人的内部分工即经营策略的范畴。
(2)其次承包人必须将全部建设工程任务转给第三人。承包人必须是将其承包的全部建设工程任务直接或变相转让给第三人才构成转包,而不是将其承包的全部建设工程任务中的分部分项工程或某一部分转让给第三人,承包人只是将其承包的全部建设工程任务中的分部分项或某一部分转让给第三人,应构成分包或非法分包而不是转包。
2.转包与内部承包、劳务分包的关系及司法实践中任何认定转包
(1)转包与内部承包的联系与区别
内部承包据笔者掌握的资料最早是从浙江发展起来的,所以内部承包也称“浙江模式”,一般表现为以总公司或母公司的名义对外承揽工程,但总公司或母公司只收取管理费,并不直接参与工程项目的实际施工和对质量、安全生产进行统一管理,具体施工和管理由下属的分公司或子公司来负责。笔者将其归纳为两种具体的模式:
第一,总公司和分公司之间的内部承包模式
所谓总公司和分公司之间的内部承包模式就是指总公司承包建设工程后,并不实际履行建设工程合同的权利与义务,而是将承包的全部建设工程任务转给下属的分公司承包的行为。
笔者认为要界定总公司与分公司之间的这种内部承包方式是否属于转包,关键要看分公司相对于母公司是否属于“第三人”或他人。也就是说分公司是否能视为总公司之外独立人格。答案是明显的,依照我国《公司法》的规定,分公司是总公司的一个分支机构,没有独立的法人资格,其权利与义务均为总公司来承担。我国新《公司法》第十四条第一款规定:“公司可以设立分公司,设立分公司应向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。”因此,我认为总公司和分公司之间这种内部承包方式,因不具备前文所述转包的构成要件,并不是《合同法》和《建筑法》意义上的转包,只是公司内部的分工属于公司经营策略的范畴。