许霆案件的法理与法律问题——与著名刑法学家赵秉志教授商榷

龙城飞将


题记：

　　现代社会信息发达，热点经常转移，加上去年我国遭遇雪灾、地震等多重灾害，许霆案件渐渐地被人们忘记了。今天无意间上了原许霆一审的辩护律师吴义春先生的博客，发现他转载了赵秉志教授 的文章：《许霆案尘埃落定后的法理思考》 ，“以便用作渐忘的争鸣”。虽然时隔十个月，但看到转载这篇文章，激起我炒冷饭的欲望，于是就教授的思考时行一番思考。
　　我对国内有影响力的专家学者们是十分景仰的，因为他们学识高，人品正，是我们普通大众学习的榜样。在刑法方面，我尤其是外行，因为我不是刑法学博士，也没有师从刑法学名师，所以在网上论坛时曾有人不是反对我的观点，而是反对我发表意见，企图堵住我的言路：“你不懂法！”我十分小心谨慎，希望说我不懂法的人能够给我指点迷津。得到的答复又是，给你们不懂法的人讲，一时半会也说不清楚，法学是一个专业，“需要学习十年！”还有人拿库克法官不让国王审案的故事来说明我们是多么地不懂法。但这一切不能阻止我们对许霆案件的关注与思考 。

对许霆案件的思考：N种观点，多少个是正确的？

　　许霆被宣判前后很短时间内，国内几位刑法学大师陆续在《人民法院报》和其它媒体上发表文章，阐明自己的观点。由于我一直关注许霆案件，所以抱着十分认真的态度学习了名家们的文章。但学习之后越觉得迷惑了。
　　大师们尽管都认为许霆有罪，但在论述的时候总有不同的地方，不然大师们就不会同时写出观点不同的文章了。
　　这就出现一个问题：真理只有一个，N多个专家学者发表意见，至少有（N-1）个观点是错误的，至多有1个是正确的。必然的结论就是，至少有N-1位专家们认为别人是错误的，N位专家认为只有自己是唯一正确的！这样一来，就把没有学过十年以上法律，不懂法律的我们弄糊涂了，到底哪一专家的观点是正确的呢？
　　刚好又看到教授的文章，我就怀着虔诚的态度从教授对许霆案件发表的意见开始补习刑法学。
　　赵秉志教授是我国著名刑法学家，关于许霆案件，他的观点具有重大影响力。赵教授的文章从定性和定量两个方面进行分析，笔者同意教授的思维方式，即就任何一个刑事案件，永远是应当先定性，再定量。但笔者仔细读教授的文章之后，觉得还有许多向教授请教的地方。

问题的关键：法理问题，法律问题？

　　教授在文章中说，他“早已对许霆案有所关注和研讨，但出于对司法独立的尊重以及为研讨的确切而计，待许霆案基本尘埃落定之际，方就该案定性与量刑的法理问题，略抒己见”。
　　我一直认为，许霆案件争议的焦点是法律问题，不是法理问题 。人们都知道，法律不等于法理，人们日常的行为、行政机关的管理、法官对案件的审理等，都是依据法律，不能依据法理。尤其在刑法领域，法律明确规定了罪刑法定、法无明文规定不为罪、不得类推等原则，因此，在具体案件上都不应当仅仅从法理上去谈论许霆的罪与非罪问题，抛开我国法制的基本原则。不能把司法实践中需要的具体的法律问题，等同于教科书与理论研究中的法理问题。
　　我国刑事法律关于罪刑法定、法无明文规定不为罪、不得类推的规定对于非法律专业的人，不懂法律的人来说是大道至简，非常容易理解，根本不需要任何解释。凭字面意思就可以理解其含义。奇怪的是，对许多“法律人”而言，却一定要把这些原则搞得繁而又繁，直到人们弄不明白。如果谁认为这几项规定是言简意赅，根本不用解释，就会被某些“法律人”看作是不懂法律，而且对这些不懂法律的人来说是一时半会听不懂，看不明白。
　　现在再回到教授的文章上来。教授在这里显然是将写在期刊杂志、专业著作、教科书以及一部分人们头脑中的法理等同于国家的根本的法律。这样做的问题是，如果刑事司法实践中法官都抛开具体的法律规定不顾，以专家学者们的“金口玉言”作为审理案件的依据，岂不是抛弃了法治，进入了“口治” ？
最高法院刑一庭庭长黄尔梅说：“对于许霆案，100个人有50个观点，50个观点说明大家看法非常不一致。争论最终要有一个结果，最终都是由法院来决定这个案子，大家还是应该尊重法院的判决” 。庭长在这里强调“法院决定”，却忽略了法院的判决来源于事实与法律的适合，查清事实，找到适合法律。从这个角度看，这50个观点最多只有一个是对的。脱离这个基础，“法院决定”就是无源之水，无本之木，有滥用权力之嫌。
　　许多人强调法律的专业性，不想让不懂法律的人们讲话，这是不对的。再专业的法律人员，他所作出的判断也必须经得住不懂法律的人质疑。如果连不懂法律的普通人们的疑问都解答不了，这时法律人的专业水准很值得人们怀疑，或者他故意不把法律给不懂法律的人们讲清楚的动机很值得怀疑。
　　实际上，法理并不能直接等于法律，所以法律的分析也不能用法理的分析来代替。法理上升到法律的层次，不仅仅是根据社会政治经济结构所决定的特定社会集团主体的应然的利益而定，而且要根据当时不同社会集团在立法机构中的力量所定。从法理到具体的法律有一段非常遥远的线路。
　　什么是法理？法理指形成某一国家全部法律或某一部门法律的基本精神和学理。法律无论如何详尽，也不可能把错综复杂、千变万化的社会现象都毫无遗漏地加以规定。法理可以补充法律的不足，所以有些国家把法理作为最后适用的法源，即：法律无规定者，依习惯；无习惯者，依法理。有的西方国家法学者认为，当前法理有作为主要渊源的趋向；但也有的学者认为，法理本身并不具有法源的性质，只有依据法理所作的判决成为审理案件可以援引的判例时，才能成为法源。
　　一般来说，法理可以从三个方面来考察：宗教的、道德的和具体社会某个领域的法理，实质上就是规律。但是，宗教有多种，每种宗教内部又分许多派别。道德有多种，不同阶级和阶层有不同的道德。社会某个领域又是同时多种规律在发生作用。这时，我们是依据哪一个宗教理念、哪一个道德准则、哪一个事物发展的规律来作为进行判决的依据呢。
　　在现代资本主义国家中，尤其是英美法系国家，一般确认法理为民事方面法的渊源之一。刑事方面则根据罪刑法定主义原则，一般不能适用法理。我国的刑法和刑事诉讼法都没有赋予法官以法理作为审理案件，进行判决的依据。所以教授在许霆案上讲法理是不妥当的。

案件特点：简单案件，复杂案件？

　　教授们的想法常常与我们常人的想法不同。我国不少刑法名教授们均认为许霆是犯了盗窃罪，许霆案件是一起疑难案件。教授2008年末主编出版了一本书：《中国疑难刑事名案法理研究（第四卷）.许霆案件的法理争鸣》 ，“疑难”与“法理研究”是其核心内容。
　　不但如此，在教授眼里，许霆案件已经不是依法审理案件的问题，而是更为虚玄，还成了”刑事司法裁判的不稳定性的研究标本”。教授指出，“刑事司法裁判的不稳定性从来没有像今天这样表现得如此明显，但是，这种变动却不能采取猛烈的兴废方式进行，而应以种悄无声息的、渐进的方式进行。这种刑法渐变的征象，首先显现在刑事司法裁判的不确定性上” 。我们不知道这种理论上的“刑事司法裁判的不稳定性”与司法实践上的许霆案件有哪些直接的关系，难道就是脱离法律的规定进行审判？
　　实际上，许霆案件本不复杂，是人为的因素把它搞复杂了 。许霆案件，事实是清楚的，法律规定是明确的，只是一个简单的法律适用问题。简单来说，就是在事实与法律规定之间找到一个合适的桥梁。要想判许霆犯盗窃罪，或者盗窃金融机构罪，就要在许霆的具体行为事实与盗窃罪或盗窃金融机构罪的具体法律规定之间找到等号。许霆案件之所以引起轩然大波，就是没有找到这种等号 。

案件的性质：罪，还是非罪？

　　许霆有罪没有？
　　许多人异口同声地回答：有罪！
　　许霆犯了什么罪？
　　仁者见仁，智者见智，莫衷一是。他们在许霆的事实与法律的具体规定之间无法对号入座。
　　原因在于，人们混同了法理与法律！
　　许霆有罪，他拿了那么多本不属于他的钱！但这是道德、宗教和法理意义上的“罪”，不是法律明文规定的“罪”，不属于刑事法律明文规定了罪名与量刑幅度的罪。
　　从定性的角度，教授认为，“在我国当前刑事法学的语境下，许霆的行为构成犯罪并且应当是盗窃罪，不宜认定为盗窃金融机构”。
　　什么是“我国当前刑事法学的语境”？教授没有作解释，我们只能猜测。
　　这个“语境”能够代替法官审理案件时所必须遵守的法律吗？
　　显然不行。不懂法律的老百姓们会提出疑问：法学家们教育我们的时候说是要依法法国，依法办事，为什么具体到许霆案件的审理却是依照“语境”而不是规律的规定？这个“语境”比法律规定还大吗？
关于许霆案件，法律本无明文规定，依据法律规定得判被告人无罪。是不是根据这个“语境”在审理案件时又通不过内心的 “罪“的情结，因而置法律规定于不顾，一定要给他定罪？显然这样的司法过程并不是真正按照法律规定进行的。所以要说这时候的程序没有问题，根本上就是说不通的。
澳门


澳 门 特 别 行 政 区
第3/1999号行政法规

国旗、国徽及区旗、区徽的悬挂及展示

行政长官根据《澳门特别行政区基本法》第五十条（五）项，并根据澳门特别行政区第5/1999号法律第二条及澳门特别行政区第6/1999号法律第三条的规定，经征询行政会的意见，制定本行政法规。


第一条
必须展示或悬挂国旗的地点和日子
一、每日展示或悬挂国旗的地点：
（一）行政长官官邸；
（二）澳门特别行政区的边境管制及检查站；
（三）澳门国际机场；
（四）前澳督府；
（五）行政长官指定的其它地点。
二、工作日展示或悬挂国旗的地点：
（一）行政长官办公室；
（二）行政会；
（三）立法会；
（四）终审法院；
（五）检察院；
（六）澳门特别行政区驻外办事机构；
（七）行政长官指定的其它地点。
第二条
重大庆典和节日须悬挂国旗的机关和地点
每年国庆（十月一日）、澳门特别行政区成立纪念日（十二月二十日）及元旦（一月一日）上条第二款规定的所有地点须悬挂国旗。
第三条
升降国旗
一、国旗在直立的旗杆上须徐徐升降。升起时，须把国旗升至杆顶；降下时，不得使国旗落地。
二、下半旗时，须先把国旗升至杆顶，然后降至旗顶与杆顶之间距离为旗杆全长的三分之一处；降下时，须先把国旗升至杆顶，然后再降下。
三、根据国际惯例，国旗是在日出时升起，日落时降下。为方便行政起见，在政府建筑物升挂的国旗，须在上午八时升起，下午六时降下。
四、每支旗杆只准升挂一面国旗。
五、须向奉派执行这项职务的人员详尽阐明正确的升降国旗程序。
第四条
国旗下半旗
行政长官在应当将国旗下半旗的情形中，发布国旗下半旗的指示。
第五条
国旗的购置、装设、保养及征求批准
一、经济财政司司长负责为政府各部门购置国旗。
二、供升挂的国旗在澳门特别行政区只可由中央人民政府所指定的企业制造。
三、在政府建筑物和场所装设旗杆的安排，由运输工务司司长负责。
四、须定期检查国旗，以确保清洁及完好无缺。无须使用时，须把国旗弄干、折迭整齐和妥为存放。
五、如遇恶劣天气，可以不升挂国旗。
六、除第一条所述地点和日子外，如拟在政府建筑物或政府办事处升挂国旗，事先须征得行政长官批准。
第六条
必须悬挂国徽的地点
行政长官办公室与政府总部大楼必须悬挂国徽。
第七条
国徽的购置、装设及征求批准
一、经济财政司司长负责购置国徽。
二、供悬挂的国徽在澳门特别行政区只可由中央人民政府所指定的企业制造。
三、在政府建筑物和政府办事处装设国徽的安排，由运输工务司司长负责。
四、除第六条所述地点外，如拟在政府建筑物或政府办事处悬挂国徽，事先须征得行政长官批准。
第八条
必须展示或悬挂区旗的地点和日子
一、每日展示或悬挂区旗的地点：
（一）行政长官官邸；
（二）澳门特别行政区的边境管制及检查站；
（三）澳门国际机场；
（四）前澳督府；
（五）行政长官指定的其它地点。
二、工作日展示或悬挂区旗的地点：
（一）行政长官办公室；
（二）政府总部大楼；
（三）行政会；
（四）立法会；
（五）各市政机构（或临时市政机构）；
（六）各级法院；
（七）检察院；
（八）澳门特别行政区驻外办事机构；
（九）政府船只；
（十）行政长官指定的其它地点。
第九条
重大庆典和节日须悬挂区旗的机关和地点
每年国庆节（十月一日）、澳门特别行政区成立纪念日（十二月二十日）及元旦（一月一日），上条第二款所列机关和地点必须悬挂区旗。
第十条
区旗的购置、装设及保养
一、经济财政司司长负责为政府各部门购置区旗。
二、在政府建筑物和场所装设旗杆的安排，由运输工务司司长负责。
三、须定期检查区旗，以确保清洁及完好无缺。无须使用时，须把区旗弄干、折迭整齐和妥为存放。
四、如遇恶劣天气，可以不升挂区旗。
第十一条
国旗与区旗同时悬挂
一、国旗与区旗同时悬挂，须把国旗置于中心、较高或突出的位置。
二、当国旗与区旗同时升挂或并排升挂时，区旗须较国旗为小。
三、列队举持国旗和区旗行进时，国旗须在区旗之前。
四、当国旗与区旗并排悬挂时，国旗在右，区旗在左。
五、每支旗杆只准升挂一面区旗。
六、凡国旗和区旗与其它机构的旗帜同时悬挂，其它机构的旗帜不得较区旗为大。
七、凡国旗、区旗与其它机构的旗帜同时悬挂，须把国旗置于中心，区旗在左，其它机构的旗帜在右。
八、本条所指的左、右的位置，在室外时应以旗的正面面向观众为基准，以观众之左为左，观众之右为右；在室内时，以人背向展示国旗及区旗的后方墙壁为基准，以该人之左为左，该人之右为右。
第十二条
升降区旗
一、区旗在直立的旗杆上须徐徐升降。升起时，须把区旗升至杆顶；降下时，不得使区旗落地。
二、下半旗时，须先把区旗升至杆顶，然后降至旗顶与杆顶之间距离为旗杆全长的三分之一处；降下时，须先把区旗升至杆顶，然后再降下。
三、根据国际惯例，旗帜是在日出时升起，日落时降下。为方便行政起见，在政府建筑物升挂的区旗，须在上午八时升起，下午六时降下。
四、国旗和区旗同时悬挂，须先把国旗升起，最后才降下。
五、须向奉派执行这项职务的人员详尽阐明正确的升降区旗程序。
第十三条
区旗下半旗
行政长官在应当或认为适宜将区旗下半旗的情形中，发布区旗下半旗的指示。
第十四条
必须悬挂区徽的地点
下列机关和地点须悬挂区徽：
（一）行政长官办公室；
（二）政府总部大厦；
（三）行政会；
（四）立法会；
（五）市政机构（或临时市政机构）；
（六）各级法院；
（七）检察院；
（八）澳门特别行政区驻外办事机构；
（九）澳门特别行政区的边境管制及检查站；
（十）澳门国际机场；
（十一）行政长官指定的其它地点。
第十五条
区徽的购置及装设工作
一、经济财政司司长负责购置区徽。
二、在政府建筑物和场所装设区徽的安排，由运输工务司司长负责。
第十六条
禁止使用
未经行政长官事先批准，任何人不得在任何行业、职业或专业中，或在任何非官方机构的标识、印章或徽章中，使用国旗、国徽、区旗、区徽或其图案。
第十七条
生效
本行政法规自一九九九年十二月二十日起生效。
一九九九年十二月二十日制定。
命令公布。
行政长官 何厚铧