宽严相济刑事司法政策下“无必要”不捕的适用

锦州铁路运输检察院：李月强

“无必要”不捕是检察机关对案件法定、酌定情节进行综合考量后对犯罪嫌疑人依法做出的没有采取逮捕这种最严厉强制措施必要的不捕决定，是检察机关法律监督权的具体外化形式，那么在宽严相济的刑事司法政策下，检察机关如何更好的行使这种法律监督权，以体现宽严相济刑事政策中“宽”的应有之意，笔者进行一些探讨与大家商榷。
一、“无必要”不捕的内含与外延
本文题中所称的“无必要”不捕实际是无必要不予批准逮捕和无必要不予逮捕这两种不捕决定的合称。前者是检察机关对公安机关、国家安全机关等侦查机关提请批准逮捕的案件根据法定或者酌定情节做出的“无必要”不予批准逮捕的决定，而后者是检察机关对自侦案件根据法定或者酌定情节做出的“无必要”不予逮捕的决定。
那么何为“无必要”不捕，实际上刑诉法并无明确规定，但顾名思义所谓“无必要”就是没有采取逮捕这种强制措施的必要，那么其具体内含是什么，我们可以通过对两个法条的分析找出答案。一是刑诉法第六十条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”，分析刑诉法本条规定，笔者认为法律已隐含规定所谓“无必要”实质上是指：采取取保候审、监视居住等方法，足以发生社会危险性。二是刑诉法第五十一条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审或者监视居住：（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。” 分析刑诉法本条规定我们可以得出两点结论，一是是否采取取保候审或者监视居住这两种强制措施不是由可能对犯罪嫌疑人、被告人判处的刑种决定的，即无论存在判处何种刑罚的可能包括死刑、无期徒刑也可能做“无必要”不捕，这是法定的，二是是否具备社会危险性是实质条件和标准。所以通过分析上述两个法条，笔者认为有无社会危险性是能否做出“无必要”不捕的核心和实质要件，理论上与判处何种刑罚无关。但是必须说明的是可能判处较重刑罚的犯罪嫌疑人，其社会危险性在绝大多数情况下，必然要远远大于可能判处较轻刑罚的犯罪嫌疑人，考虑到目前中国社会发展阶段、人们对法律、对犯罪的认知程度及司法实践，以“三年有期徒刑”为分水岭是比较合适的。综上，笔者认为，所谓无逮捕必要不捕是指检察机关对有证据证明有犯罪事实，但犯罪嫌疑人的犯罪情节较轻，可能判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，或者患有严重疾病、正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，且具备取保候审、监视居住条件的犯罪嫌疑人，做出的不捕决定。
二、转变观念拓展“无必要”不捕适用空间
（一）转变构罪即捕观念，树立“三条件”兼备意识。正如前文所述，刑诉法规定采取逮捕的强制措施必须“三个条件”齐备。而在以往侧重于“严”的刑事司法政策下，在检察干警，特别是在侦监干警的头脑中构罪即捕的观念根深蒂固。即认为案件符合有证据证明有犯罪事实及可能判处徒刑以上刑罚这两个条件即可逮捕，忽视了对有无逮捕必要的审查认定，一般不去过多地考虑其他法定、酌定的从轻情节，忽视事实上的隐性超期羁押的存在和对犯罪嫌疑人合法权益的保障，漠视增加了更多交叉感染的机会和对社会的扭曲心理，认为那样会贻误严打战击，怕承担打击不力的后果。而在宽严相济的刑事司法政策下必须综合、全面的审查案卷，准确认定犯罪嫌疑人是否具有法定、酌定从轻情节，对犯罪嫌疑人的认罪态度、能否保证诉讼等进行考查，而后依法做出决定，不符合逮捕三个条件的坚决不捕、可捕可不捕坚决不捕。
（二）转变逮捕为惩罚手段观念，确立逮捕为强制措施意识。逮捕是法定的四种强制措施之一，而且是为了防止被采取其它强制措施后犯罪嫌疑人、被告人具有社会危险性的强制措施，而并非每一案件所必经之诉讼阶段，更不是对犯罪嫌疑人、被告人进行惩罚的手段。司法实践中，有些干警认为只有将犯罪嫌疑人捕了，才是严格执法、公正执法，社会上对法律不太了解的一些公民也是这样的想法，这些观念都严重影响了“无必要”不捕的依法适用。
（三）转变“缓冲地带”观念，进一步坚定严格执法信念。由于逮捕是一种最为严厉的强制措施，而且表明检察机关对案件的有罪认定，一旦错捕就会造成不好的法律效果和社会效果，加之审查逮捕的工作期限较短，要求办案人短时间内就要做出准确判断和决定，所以当遇到疑难案件，把握不准案件性质之时，往往采用“无必要”不捕，一方面表明检察机关已认为涉案人员的行为已构成犯罪，一方面又不捕，防止可能的错案发生和对涉案人员的现实权利的损害。这样处理对案件的下一阶段诉讼有回旋余地，是一个“缓冲地带”。但是这无疑是对“无必要”不捕的不正确适用，在以往强调不捕率的情况下，会对一些本应作“无必要”不捕的案件造成事实的挤压，造成没有逮捕必要的却捕了，不应当做“无必要”不捕的而做了。
三、完善措施保证“无必要”不捕的正确适用
由于“无必要”不捕的条件法律并无明确规定，而且其又是检察机关享有的带有些许“自由裁量”意味的权力，在宽严相济的刑事司法政策下，必须尽快出台具体规定，防止权力的滥用。
（一）适用“无必要”不捕的基本原则
1、罪刑法定原则。包含两层含义，一是要严格依照刑法规定来认定犯罪嫌疑人的行为性质及可能判处的刑种和刑期；二是要严格依照刑法规定来认定犯罪嫌疑人是否具备法定或者酌定的从轻情节，总而言之必须严格依照刑法、刑诉法规定，对罪刑较轻的依法适用。
2、教育挽救原则。确立惩前毖后，治病救人的执法观念，对那些未成年人、老人轻罪、真诚认罪悔罪、初犯、偶犯的犯罪嫌疑人实行非犯罪化或者非监禁化或者非刑罚化处理。
3、保证诉讼原则。做“无必要”不捕的不能影响诉讼，如有固定住所、有固定职业、收入、有家庭的要给予充分考虑，而流窜作案、居无定所或者存在毁灭、伪造证据、串供可能的要依法（批准）逮捕。
4、化解矛盾原则。所谓冤家宜解不宜结，对待如夫妻冲突、同事矛盾、邻里纠纷、子女行为不端等案件，要以化解矛盾，维护稳定和谐为目标正确适用“无必要”不捕。
（二）适用“无必要”不捕的条件
基础条件：根据法律规定及司法实践，笔者认为应将有证据证明有犯罪事实，但犯罪嫌疑人的犯罪情节较轻，可能判处三年有期徒刑以下刑罚，采取取保候审、监视居住等方法不致发生社会危险性作为基础条件，是适用“无必要”不捕的必要条件，缺之不可。在此基础之上，有下列情形之一的，可以适用“无必要”不捕。
1、犯罪预备犯、中止犯、未遂犯、防卫过当、避险过当；
2、确有悔罪表现的初犯、偶犯、过失犯、共同犯罪中的从犯、胁从犯以及有自首、立功表现的；
3、未成年人、在校学生、七十岁以上老年人、盲人或者聋哑人涉嫌犯罪，本人有悔罪表现；
4、犯罪后有明显悔罪表现，积极退赃，尽力减少和赔偿损失的职务犯罪案件和经济犯罪案件的犯罪嫌疑人；
5、经相关部门调解，已经赔偿经济损失，被害人提出不追究刑事责任的轻伤害案件、交通肇事等轻微案件的犯罪嫌疑人；
6、应当逮捕但患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女；
7、犯罪嫌疑人正在本地接受劳动教养、强制戒毒等行政处罚，人身自由已受限制，且案件事实清楚，在较短时间内可以审结的。
（三）创新工作方式，促进“无必要”不捕工作健康开展
1、综合、全面审查案件。侦监部门案件承办人不能仍旧沿习以往对多笔涉嫌犯罪的事实中只审查其中构罪的一笔，对单笔涉嫌犯罪的事实中只注重审查是否构罪的做法。要注意审查犯罪嫌疑人是否具有法定或者酌定的从轻情节、在共同犯罪中所处地位、所起作用等等；对多笔犯罪事实案件，要逐笔审查，综合全案认定能否适用“无必要”不捕决定。另外，在审查逮捕案件意见书中，要按照要求阐述适用“无必要”不捕的理由和依据。
2、积极参与刑事和解。在目前的司法实践中，开展刑事和解工作的主要是侦查机关，如对轻伤害案件，由公安机关主持调解，而检察机关并未开展。所以检察机关为了体现宽严相济的刑事政策，应将刑事和解工作纳入到日常工作之中，即对符合条件的案件在审查批捕阶段就由侦监部门主持调解，在审查起诉阶段就由公诉部门主持调解，以最大限度的维护当事人的合法权益、减少诉讼成本。需要说明的是，这必然给侦监部门的工作带来更多的压力，办案人应经检察长同意开展，在工作时必须准确把握案件性质，查明犯罪嫌疑人所应承担的过错责任，实现既要保证案件质量，又要杜绝超期羁押，既要取得一个较好的法律效果，又要使案件各方当事人基本满意。
3、做到“三个见面”。一是必须与犯罪嫌疑人见面。审查逮捕阶段必须全部提审犯罪嫌疑人，除听取其有罪供述和无罪辩解外，应重点考查犯罪嫌疑人的认罪态度、有无真诚悔罪表现、能否保证诉讼等；二是必须与未成年人、在校学生、七十岁以上老年人、正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女等特殊主体犯罪嫌疑人的监护人、亲友见面，要求其对上述人员进行更加严格的管教和帮助，以保证诉讼；三是必须与具体被害人见面，了解他们对犯罪嫌疑人行为的态度和想法，以及是否对犯罪嫌疑人谅解。
4、实施直诉建议。侦查部门对报捕案件经审查认为符合“无必要”不捕条件的，应当及时通知侦查机关或者侦查部门，同时向其发出直诉建议，建议他们直接将案件移送至公诉部门。
5、完善检查考评办法。在宽严相济的刑事司法政策之下适用“无必要”不捕，要宽之有据、宽之有度，不能宽大无边，切实起到化解矛盾、维护稳定、促进和谐的作用，所以要加强对适用“无必要”不捕案件的检查考评，院检委会、案件质量管理部门及上级院都要定期或者不定期的进行检查，以保证这项工作的正常开展。
需要特别指出的是有无逮捕必要关键是看其是否具有社会危险性，而刑诉法第六十条规定中用的是“足以”，这让笔者想到了刑法中如破坏交通设施罪规定的“足以”，二者的意思应该作相同理解，即“足以”是案件承办人根据正常条件所作出的分析判断，“足以”就是刑法、刑诉法规定，就是前述的适用“无必要”不捕的原则和条件，而不是客观现实出现之后的“必然”，以防止因噎废食和吹毛求疵，阻碍宽严相济刑事政策在审查逮捕环节的贯彻落实。

上海市市政局


市市政局关于发布《上海市管道燃气特许经营授权和监督管理程序》通知



市燃气管理处、各区、县燃气行政管理部门、各管道燃气企业：

　　《上海市管道燃气特许经营授权和监督管理程序》已经2005年5月23日第208次局务会议通过，现予发布，自2005年7月1日起施行。　　

　　市市政局
二ＯＯ五年六月一日

　上海市管道燃气特许经营授权和监督管理程序

　　第一条（目的和依据）
　　为了推进本市燃气市场化进程，规范管道燃气特许经营权的授予和监督管理，保障社会公共利益和公共安全，维护特许经营单位和消费者的合法权益，根据《中华人民共和国行政许可法》、《上海市安全生产条例》、建设部《市政公用事业特许经营管理办法》、上海市人民政府《上海市监督检查从事行政许可事项活动的规定》和上海市人民政府《关于同意市市政局代表市政府向相关管道燃气公司授予管道燃气特许经营权的批复》等有关法律、法规、规章和文件，特制定本程序。
　　第二条（定义）
　　本程序所称的管道燃气企业是指管道燃气（包括天然气、人工煤气、管道液化气及其他管道燃气）输气企业、管道燃气销售企业（以下统称管道燃气企业）。
　　本程序所称的特许经营，是指市政府授权符合条件的企业法人在一定期限和区域内从事管道燃气投资、建设并进行燃气输气、销售的经营活动。
　　第三条（适用范围）
　　本市行政区域内管道燃气特许经营权的授予和监督管理适用于本程序。
　　第四条（管理部门）
　　上海市市政工程管理局（以下简称市市政局）是本市燃气行业的行政主管部门，经市人民政府授权，负责本市行政区域内管道燃气企业特许经营的组织实施。
　　上海市燃气管理处（以下简称市燃气管理处）负责本市管道燃气企业特许经营的日常监管。
　　本市崇明县、浦东新区、闵行区、宝山区、嘉定区、金山区、松江区、南汇区、奉贤区、青浦区燃气行政主管部门协助实施本区域范围内管道燃气企业特许经营的日常监管。
　　第五条（授权区域划分）
　　市市政局以本市的行政区域、城镇、大型园区为单位设置特许经营区域。
　　第六条（授权方式）
　　市市政局遵循“公开、公平、公正、择优”的原则，采用招投标方式及直接委托方式确定特许经营单位，并授予特许经营权。
　　对按规划保持现有管道燃气用户区域的已有管道燃气企业，符合特许经营授权条件的，市市政局通过一定程序，以直接委托方式授予管道燃气特许经营权。
　　对按规划新建或扩建的管道燃气用户区域，市市政局采用招投标方式，对符合条件的燃气企业择优授予管道燃气特许经营权。
　　
　　第七条（授权期限）
　　特许经营期限最长不得超过30年。
　　特许经营期满，原特许经营企业申请特许经营延期的，应当在期满6个月前提出延期申请，经市市政局审核，对符合延期条件的，可以予以延期。
　　第八条（直接委托授予程序）
　　采用直接委托授权的基本程序是：
　　（一）提出申请；
　　（二）组织评审；
　　（三）征询公示；
　　（四）签订协议；
　　（五）实施授权。
　　第九条（公开招标授予程序）
　　采用招标方式择优授权的基本程序是：
　　（一）项目设立；
　　（二）公开招标；
　　（三）组织评审；
　　（四）征询公示；
　　（五）签订协议；
　　（六）实施授权。
　　第十条（直接委托授予的条件）
　　（一）已在授权区域内从事燃气经营并依法注册的企业法人；
　　（二）有3年以上从业经历和良好的经营业绩；
　　（三）有与区域燃气专业规划相适应的再投资、融资能力；
　　（四）有相应的注册资本金和设施、设备；
　　（五）有良好的银行资信、财务状况及相应的偿债能力；
　　（六）有相应数量的技术、财务、经营等关键岗位人员；
　　（七）有切实可行的经营方案；
　　（八）有实施规划发展的目标和计划、服务和经营业绩、支付保证金、服从行业监管及承担应急方案规定的义务等方面的承诺；
　　（九）自觉接受燃气行政主管部门或日常监管部门监督检查的承诺；
　　（十）符合国家和本市法律、法规、规章规定的其他条件。
　　第十一条（直接委托授权申请）
　　对符合本程序第十条的，管道燃气企业法人向市市政局提出直接委托授权的书面申请，并提供与特许经营授予条件相应的文件、资料和承诺书。直接委托授权申请书的格式文本由市市政局统一制定。
　　第十二条（公开招标）
　　（一）由市市政局公开发布项目招标公告。主要内容包括：项目概况、项目招标的依据、主体、内容和流程、项目的基本要求、项目申请人必须承诺的事项、项目申请书编制要求和项目评审原则等事项。
　　（二）应标资格预审。主要考察投标申请人的出资背景、融资及经济、技术和管理能力。申请人提供现有的财务状况、投融资和管理能力及相关人员的配备等方面的文件、资料。
　　（三）市市政局向通过资格预审的单位发出投标邀请书，应标单位凭通知领取招标文件。招标文件主要包括：投标人须知、特许经营协议文本、相关的投标附件等。
　　第十三条（组织评审）
　　（一）专家评审。由市市政局组织专家或委托中介组织，对申请单位按照申请人需具备的条件和相应的承诺进行综合评审，提出评审意见。
　　（二）市市政局审核。根据专家评审意见，市市政局就授权进行审核。
　　（三）协议确定。根据市市政局提供的《上海市管道燃气特许经营协议》格式文本，由协议双方最终确定协议文本内容。
　　第十四条（征询公示）
　　经市市政局审定，在申请单位缴纳规定的履约保证金后，由市市政局通过市政局政务信息网或社会媒体，向社会进行为期10天的征询意见公示。公示主要内容包括：
　　（一）拟被授权的区域、经营范围和年限；
　　（二）拟被授权单位在公共服务、建设、发展和涉及社会公共利益、公共安全管理方面的主要承诺。
　　公示结束，社会无异议，由市市政局批准授权。社会有异议，经核实申请单位不符合授权条件的，或在申请过程中存在提供虚假文件资料、采用欺骗方式的，不予授予；若社会对有关授权条件提出重大补证的，经补充完善后再予授予。
　　第十五条（签订协议）
　　由市市政局与拟被授权单位签订特许经营协议。并附下列文件：
　　（一）上海市人民政府授权文件或相关法律、法规文件；
　　（二）银行履约保函；
　　（三）区域燃气发展规划和相应计划；
　　（四）注册资本金及按规划分步投资的计划；
　　（五）服务质量标准及承诺。
　　第十六条（特许经营协议的基本内容）
　　获得管道燃气特许经营权的企业依法享受特许经营的权利，承担相应的义务，遵守协议的各项条款。特许经营协议包括下列内容：
　　（一）经营区域、范围、内容、有效期限；
　　（二）产品和服务的质量标准；
　　（三）管网及设施的营运、养护和维修；
　　（四）应急情况的处置；
　　（五）享受的权利和应承担的义务；
　　（六）履约担保；
　　（七）经营权的变更和终止；
　　（八）监督机制；
　　（九）燃气价格和收费的确定方法、标准；
　　（十）违约责任和其他应当明确的事项。
　　第十七条（实施授权）
　　（一）由市市政局向企业作出授予管道燃气特许经营权的批准决定；
　　（二）由市市政局颁发《上海市管道燃气特许经营证书》;
　　（三）由市市政局通过政务信息网站及社会媒体，刊登特许经营授权通告。通告需载明：授权单位名称、授权区域、授权经营范围、授权期限等。
　　第十八条（监督职责及内容）
　　市燃气管理处根据有关法律、法规和规章的规定，并依照“合法合理、高效便民、程序规范、公开透明”的原则，对特许经营单位进行日常监管，其职责和内容如下：
　　（一）监督特许经营单位履行法律、法规和特许经营协议规定的义务和承诺；
　　（二）对特许经营单位经营计划发展实施情况、产品、服务质量和安全供应情况进行监督；
　　（三）受理、处理公众对特许经营单位的投诉；
　　（四）向特许经营授权机关提交年度特许经营监督检查报告；
　　（五）组织对特许经营单位进行定期评估或者举行听证；
　　（六）对特殊岗位持证上岗制度的执行状况进行监督检查；
　　（七）监管实施特许经营中突发事件的应急处置方案；
　　（八）法律、法规、规章规定的其他职责。
　　第十九条（监督管理基本形式）
　　（一）监督检查；
　　（二）自查评估；
　　（三）登录公布；
　　（四）应急措施；
　　（五）信息管理。
　　第二十条（监督检查）
　　监督检查部门应当建立燃气特许经营监督检查的工作制度。
　　监督检查可以用书面检查、实地检查、定期检验、抽样检查的方式或法律、法规、规章规定的其他方式，对特许经营单位的经营、供应、服务、安全等情况进行检查。
　　第二十一条（自查评估）
　　特许经营单位每年应对履行特许经营协议的情况进行自评，并将履行协议的评估报告报市市政局、市燃气管理处和有关县、区燃气行政主管部门。
　　市市政局每2至3年应组织有关专家或具有相关资质的中介机构对特许经营单位的经营、服务、安全等进行评估，听取述职，需要时可组织听证。
　　第二十二条（登录公布）
　　监督检查部门应当建立对特许经营单位检查情况的登录制度和通报制度，有关监督检查和处理的书面记录，应按照《上海市政府信息公开规定》执行。
　　市市政局对重、特大的安全服务事故以及危及公众利益、公共安全、公众服务、性质严重的典型事故应予公布。
　　第二十三条（应急措施）
　　取得特许经营权的企业，因破产、特许经营权中止或其他突发事件，不能继续履行特许经营协议的，在危及或者可能危及公众利益、公共安全等紧急情况下，由市市政局、市燃气管理处按照特许经营协议的规定采取应急措施。
　　第二十四条（信息管理）
　　市市政局应加强对特许经营单位的信息管理。
　　特许经营单位应按照《中华人民共和国统计法》及特许经营协议所约定的要求和燃气行业统计的规定，及时、准确、真实地向市市政局和市燃气管理处上报日常监管所需的统计资料和信息。
　　第二十五条（施行日期） 　　
　　本程序自二○○五年七月一日起施行。