浅析证明责任理论

(何旺翔 南京大学法学院 210093)

一、浅释证明责任
何谓证明责任？学界向来对此众说纷纭，可以说学界关于证明责任表述的不断演变过程，也正是学界对证明责任理论认识的不断深化过程。
“证明责任”这一术语最早出现于罗马法初期，长期以来人们将其解释为当事人就自己所提出的主张向法院提供证据的责任。直至1883年德国诉讼法学者尤利乌斯·格尔查将证明责任区分为主观的证明责任与客观的证明责任，对证明责任的认识才跨入了一个更加科学合理的新时代。
在我国诉讼法学界对其的认识也因所处时代的不同而形成了三种不同的学说，即：一、行为责任说，其认为证明责任是指：“当事人在诉讼中，对自己的主张，负有提出证据，以证明其主张真实的责任。”⑷ 二、双重含义说，其认为证明责任是指“民事诉讼当事人对自己提出的主张加以证明的责任。……其有两层含义：一是指谁主张就由谁提供证据加以证明；二是指不尽举证责任应承担的法律后果。”⑸ 三、危险负担说，其包括主观证明责任和客观证明责任。主观证明责任是指在诉讼过程中，当事人为避免败诉向法院提供证据的责任；客观的证明责任是指在案件事实存在与否真伪不明时，由一方当事人承担的受到不利裁判的后果。⑹ 应该说危险负担说才真正揭示了证明责任的本质，才正确的说明了证明责任制度在民事诉讼中的巨大作用。但在这里笔者想说明的是，就笔者之观点看来，主观的证明责任应称之为提供证据的责任，客观的证明责任才是严格意义上的证明责任，而通常所说的举证责任包括提供证据的责任和证明责任。本文仅就是对严格意义上的证明责任即客观证明责任作一阐释，而且笔者认为这才是未来证明责任研究的方向之所在。
综上所述，所谓证明责任是指“当事人因要件事实真伪不明而承担的不利益诉讼负担或不利益诉讼风险。”⑺ 其不等同于提供证据的责任，也不是举证责任，提供证据的责任是指在诉讼中当事人为避免败诉的风险提出证据的责任；而举证责任则包含提供证据的责任和证明责任两层涵义。由此可以看出，当诉讼终结要件事实仍处于真伪不明的状态时，法官为了能依法行使对案件的裁判权，就必须依据证明责任规范使当事人一方负担诉讼之不利益，从而使案件的裁决得以确定完成。可以说证明责任在要件事实真伪不明时发挥着巨大而关键的裁判依据作用，同时也正是由于证明责任只能由一人承担，只在诉讼终结要件事实处于真伪不明状态时才发挥其作用，才使其明显区别于提供证据的责任。
应该可以说证明责任是当事人负担败诉的一种风险，一种于要件事实真伪不明时当事人所负担的败诉风险，其于诉讼实践上的巨大作用正是学界不断对其研究的原因所在。
二、我国司法界对证明责任认识的现状
长期以来，对证明责任的研究一直不为我国司法界所重视，能确切说出其涵义的司法工作人员少之又少。在大多数法官思想中，证明责任是一个极其模糊又极其接近的概念。在司法实践中，法官们经常将其与提供证据的责任相混淆。应该知道证明责任仅于诉讼终结要件事实处于真伪不明状态时才发挥其作用，而提供证据的责任则于诉讼之始终发挥着作用。两者的混淆不仅导致了证明责任随提供证据的责任在当事人之间转移而转移，更使得在诉讼终结之前当事人败诉与否的命运就因证明责任过早的发挥作用而早已确定。这不仅使当事人于诉讼中承担了不必要的诉讼风险，更使得法院的判决失去了其应有的公正性。而且由于我国采用的是职权主义（甚至可以说是超职权主义）诉讼模式，法官于诉讼中可以依职权行使其调查取证的权力，这就打破了存在于当事人之间的原有的证据对抗的平衡，使本应由一方当事人承担的对要件事实的举证责任得以免除，从而使证明责任理论无法在诉讼中发挥其应有的作用。
曾经有人撰文说司法实践中长期混淆提供证据的责任和证明责任是由于我国法律规定的空白。其认为“民事诉讼法第六十四条‘当事人对自己提出的主张，有责任提供证据’的规定，仅是当事人承担提供证据责任的原因，而不能据此断然推出当事人的主张处于真伪不明之状态时，法院应裁判由哪一方当事人承担不利的法律后果；世界许多国家以实体法或司法解释的形式对证明责任作出规定，如《美国联邦证据规则》第301条首次以制定法的形式将证明责任区分为证据提出责任和说服责任。大陆法系国家通常在司法解释中阐释证明责任与提供证据责任的区别。而我国法律规定的空白在一定程度上导致了司法实践中长期混淆了提供证据责任和证明责任的界限，从而忽视了证明责任的本质属性。”⑻ 不可否认，相关规定的缺乏一定程度上影响了对证明责任的充分正确认识，但这不应该成为法官相关理论知识缺乏的托词。法律规定的涵盖面是有限的，法官之所以被赋予裁判的权力不仅是因为其熟悉法条，更是因为其具有超脱于法律条文之外的深厚的理论底蕴。正是因为如此，其才能正确应对各式案件，才能将公平正义的价值观于案件的裁判中得到最大的体现。值得注意的是，最高人民法院最近出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》有效的弥补了这一空白，规定了当要件事实处于真伪不明时，败诉风险的承担者，这对正确发挥证明责任在诉讼中的巨大作用将具有极大的指导意义。
三、证明责任的分配原则
德国学者普维庭教授指出证明责任问题的核心在于证明责任的分配。⑼ 只有证明责任分配得以确定，才能在诉讼中确定败诉风险的承担者。也只有证明责任的合理分配，才能充分体现司法裁判的公平正义价值观。
所谓证明责任的分配是指“按照一定的标准，将事实真伪不明的风险，在双方当事人之间进行分配，使原告、被告各自负担一些事实真伪不明的风险。”⑽ 如果说证明责任的分配是证明责任理论的核心问题，那么证明责任分配的核心问题可以说就是证明责任的分配原则。前文中已经简单介绍了日本学者石田穰教授的证明责任分配原则的适用顺序，在其中石田穰教授将依立法者宗旨和诚实信用原则所确立的证明责任分配原则放在了优先适用的地位上。那么也就是说，证明责任分配原则应首先从立法宗旨和诚实信用原则这一角度来加以确定。只有这样才能使证明责任的分配既不脱离于立法者的原有本意，又充分体现诉讼风险负担的公平合理。而德国学者罗森伯格提出的规范说（又称法律要件分类说）正是基于这一主旨，提出了“主张权利存在的人，应就权利发生的法律要件事实负证明责任；否认权利存在的人，应对存在权利障碍要件、权利消灭要件或权利排除要件事实负证明责任”⑾ 的证明责任分配原则。规范说所确立的证明责任分配原则可以说是比较合理的，而且也是当前为学界广为接受的。但也有学者指出规范说存在着方法论、逻辑性等方面的一系列问题。⑿ 因此以德国学者穆茨拉克为代表的一些学者创立了反规范说。反规范说应该说是对规范说的一种修正，其又主要包括以下几种学说：“一、危险领域说。该说以待证事实属哪一方当事人控制的危险领域为标准，决定证明责任的分担，即当事人应当对其所能控制的危险领域中的事实负证明责任。 二、盖然性说。该说主张以待证事实发生的盖然性的高低作为分配证明责任的主要依据，把待证事实证明的难易作为分配证明责任的辅助性依据。 三、损害归属说。该说主张以实体法确定的责任归属或损害归属作为分配证明责任的标准。在实际运用中，该说又具体化为盖然性原则、保护原则、担保原则、信赖原则和惩罚原则，并依据这些原则来确定损害的归属。”⒀　而在其中笔者比较倾向于危险领域说。因为在诉讼实践中，权利主张者常因所主张事实的证据为对方当事人所控制，而无法提供该证据。若于诉讼终结时，依规范说之理论由该当事人承担由于要件事实真伪不明状态下的证明责任，实为一种诉讼上的不公，使权利主张者因诉讼上证明责任分配的瑕疵而权利得不到保护。而对方当事人更有可能为了使这一要件事实于诉讼终结时处于真伪不明之状态而不提交该证据，甚至毁损这一证据。因此单纯的依规范说确定的证明责任的分配极有可能在个案中造成极大的不公，所以笔者认为应依规范说确立的证明责任分配原则为主，危险领域说确立的证明责任分配原则为例外，从而有效弥补规范说的不足。
在今年4月1日起正式施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》中，也对证明责任的分配作出了一些必要的规定。其中第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”由此可见，我国司法界在证明责任分配原则问题上采用了规范说的理论。这不仅由于该学说在理论上已较为成熟，而且也是因为其在我国已为学界所认同，且也具有广泛的实践基础。值得注意的是，该规定第七条又规定“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”笔者认为此条规定中的“举证责任”应从广义上理解，即应包括证明责任。由此说来，该规定还赋予了法官在一定条件下的证明责任分配的自由裁量权。日本学者石田穰在论及证明责任分配时曾指出“如果立法者的见解即立法者的意思不存在或不明确时，可以按‘法律漏洞’依判例创造证明责任规范。”⒁由此可见，该补充性规定是具备一定的理论基础的，而且在理论上也是具有一定合理性的。因为法律漏洞的出现是必然的，而赋予法官一定的自由裁量权正是弥补法律漏洞的最佳方法，当然这种自由裁量权的本身必须是符合公平原则和诚实信用原则的。从表面上看来，似乎赋予法官自由裁量权对规范说的弥补比起危险领域说对规范说的补充更加完善，更加有效。但笔者想指出的是，依此条规定证明责任可能在诉讼终结前就发挥了其作用。（当然也有学者认为证明责任具有事前效力，如德国学者普维庭。）即于诉讼终结之前就已确定了败诉者，这无疑使其后的诉讼流于形式。而在我国更有可能会在实践中造成对提供证据责任和证明责任的再次混淆。
四、证明责任分配一般原则的例外——证明责任倒置
所谓证明责任倒置是指“将依据法律要件分类说应由主张权利的一方当事人负担的证明责任，该由否认权利的另一方当事人就法律要件事实的不存在负证明责任。”⒂曾有学者置疑过我国民事诉讼制度中是否存在证明责任的倒置，其认为“由于证明责任倒置是相对于证明责任分配的一般原则而成立的，因此，证明责任倒置只是一种证明责任分配的例外情况。相反，如果没有关于证明责任分配的一般原则，也就无所谓证明责任倒置。”，“正是基于我国民事诉讼法中以及民事审判中并未存在所谓证明责任分配的原则，自然也就不存在证明责任倒置。不少人认为我国存在证明责任倒置，显然是在不同法律语境差异下的一种误识。从逻辑上讲，“倒置”必须要有一个“正置’’的前提，只有存在正置的举证责任分配，才谈得上对其的倒置。然而，遗憾的是，如上所述，我们其实并不清楚举证责任的正置。既然不知道举证责任的正置，如何能言倒置呢?”⒃当然这种观点的产生与我国过去有关规定的不足不无关系，但《关于民事诉讼证据的若干规定》出台后任何对于证明责任倒置是否存在的置疑都是站不住脚的。因为显而易见《关于民事诉讼证据的若干规定》的第二条确定了证明责任分配的一般原则，即存在了“正置”；而《关于民事诉讼证据的若干规定》的第四条显然又是为了弥补一般原则的不足，以维护诉讼的公正性而规定的一种例外，当然是一种“倒置”。无论从法理上，还是从逻辑上，证明责任的倒置都有了其存在的合理依据，对其的置疑也应不攻自破。
根据规范说理论，《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条确定了证明责任分配的一般原则，但规范说无疑存在着其巨大的局限性，其在某些案件上的适用极有可能会造成诉讼上的不公，导致公民的合法权益无法得到及时有效的维护救济。因此《关于民事诉讼证据的若干规定》在第四条中规定“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：(一)因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；(二)高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；(三)因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；(四)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；(五)饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；(六)因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生活者就法律规定的免责事由承担举证责任；(七)因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；(八)因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。”从而有效的弥补了一般原则的不足。在这些特殊案件类型中，权利受损害方显然处于一种证据上的劣势地位，其依一般原则所要证明的某些要件事实的证据往往不由其掌控，或其不具备能力掌控，而且这些证据大都为对方当事人所掌控。因而为了避免权益受损害方承担不必要的败诉风险，就应将证明责任改由否认这一事实或主张对抗该事实的事实的对方当事人承担，由笔者看来这正是危险领域说对规范说补充的一种体现。即根据危险领域说理论，在充分考虑了举证的难易。与证据的距离，有利于损害防范和救济三个因素后，将原来应由一方当事人承担的证明责任改由对方当事人承担，从而有效维护权利受损害者的合法权益。由此可见，以规范说理论所确立的证明责任分配一般原则与危险领域说理论所确立的证明责任分配例外原则所构成的证明责任分配体系，才是最为合理有效的，才能在诉讼中最大程度上体现司法的公正性。
五、结语
证明责任是一个相当复杂的理论问题，作为笔者来说，由于水平有限，无法全面剖析证明责任理论，在论述中也极有可能出现众多疏漏。但应该说对证明责任理论研究的过程本身就是一个不断纠错的过程，只有不断的弥补其缺陷，这一理论才能趋于完美，对其的研究才能更有希望！






注：
⑴陈刚主编：《比较诉讼法学》，中国人民大学出版社，第169页。
⑵陈刚主编：《比较民事诉讼法》，中国人民大学出版社，第181页
⑶ 同上
⑷柴发邦：《民事诉讼法学》(修订本)，法律出版1987年版，第219页。
⑸柴发邦：《民事诉讼法新编》，法律出版社1992年版，第223页
⑹江伟主编：《民事诉讼法》，北京大学出版社，第159页
⑺陈刚主编：《比较民事诉讼法》，中国人民大学出版社，第165页
⑻肖宏：人民司法，1999年第五期，第33页
⑼参看《比较民事诉讼法》第177页
⑽江伟主编：《民事诉讼法》，北京大学出版社，第165页
⑾江伟主编：《民事诉讼法》，北京大学出版社，第166页
⑿参看《比较民事诉讼法》第182页
⒀江伟主编：《民事诉讼法》，北京大学出版社，第166页
⒁陈刚主编：《比较民事诉讼法》，中国人民大学出版社，第181页
⒂江伟主编：《民事诉讼法》，北京大学出版社，第168页
⒃张卫平：人民司法，2000年第八期，第43页



水利部


水土保持生态环境监测网络管理办法

中华人民共和国水利部令 第12号

现发布《水土保持生态环境监测网络管理办法》，自发布之日起施行。

部长 汪恕诚
二○○○年元月三十一日

第一章 总则
第一条 为加强水土保持生态环境监测网络管理的建设和管理，规范水土保持生态环境监测工作，根据《中华人民共和国水土保持》、《中华人民共和国水土保持法实施条例》，制定本办法。
第二条 水土保持生态生态环境工作应遵守本办法的规定。
第三条 水土保持生态环境监测工作的任务是通过建立全国水土保持生态环境监测站网，对全国水土流失和水土保持状况实施监测，为国家制定水土保持生态环境政策和宏观决策提供科学依据，为实现国民经济和社会的可持续发展服务。
第四条 水土保持生态环境监测工作实行统一管理，分级负责的原则。
水利部统一管理全国的水土保持生态环境监测工作，负责制订有关规章、规程和技术标准，组织全国水土保持生态环境监测、国内外技术与交流，发布全国水土保持公告。
水利部各流域机构在授权范围内管理水土保持生态环境监测工作。
县级以上水行政方管部门或地方政府设立的水土保持机构、以及授权的水土保持监督管理机构，对辖区的水土保持生态环境监测实施管理。
第五条 水土保持生态环境监测工作按水利部制定的技术规范和标准进行。
第六条 省级以上水土保持生态环境监测管理机构编制水土保持生态环境监测规划，作为水土保持生态环境建设规划的重要组成部分，经同级人民政府批准组织实施。对水土保持生态环境监测规划进行修订的，须经原批准机关审查同意。
第七条 在水土保持生态环境监测工作中心成绩显著的单位和个人，由水土保持生态环境监测管理机构或报请同级人民政府给予奖励。

第二章 监测站网的建设与资质管理
第八条 在水土保持生态环境监测规划的指导下，按基本建设程序全国水土保持生态环境监测站网，其运行实行分级负责制。
第九条 全国水土保持生态环境监测站网由以下四级监测机构组成：一级为水利部水土保持生态环境监测中心，二级为大江大河（长江、黄河、海河、珠江、松花江及辽河、太湖等）流域水土保持生态环境监测中心站，三级为省级水土保持生态环境监测总站，四级为省级重点防治区监测分站。
省组重点防护区监测分站，根据全国及省水土保持生态环境监测规划，设立相应监测点。具体布设应结合目前水土保持科研所（站、点）及水文站点的布设情况建设，避免重复，部分监测项目可委托相关站进行监测。
国家负责一、二级监测机构的建设和管理，省（自治区、直辖市）负责三、四级及监测点的建设和管理。按水土保持生态环境监测规划建设的监测站点不得随意变更，确需调整的须经规划批准机关的审查同意。
第十条 有水土流失防治任务的开发建设项目，建设和管理单位应设立专项监测点对水土流失状况进行监测，并定期向项目所在地县级监测管理机构报告监测成果。
第十一条 下级监测机构应接受上级监测机构的业务指导。
第十二条 水土保持生态环境监测工作，须由具有水土保持生态环境监测资格证书单位承担。
水土保持生态环境监测资格证书管理办法由水利部另行制定。
第十三条 从事水土保持生态环境监测的专业技术人员须经专门技术培训，考试合格，取得水利部颁发的水土保持生态环境监测岗位证书，方可持证上岗。

第三章 监测机构职责
第十四条 省级以上水土保持生态环境监测机构的主要职责是：编制水土保持生态环境监测规划和实施计划，建立水土保持生态环境监测信息网，承担并完成水土保持生态环境监测任务，负责对监测工作的技术指导、技术培训和质量保证，开展监测技术、监测方法的研究及国内外科技合作和交流，负责汇总和管理监测数据，对下级监测成果进行鉴定和质量认证，及时掌握和预报水土流失动态，编制水土保持生态环境监测报告。除本款规定的职责外，各级监测机构还有以下职责：
水利部水土保持生态环境监测中心对全国水土保持生态环境监测工作实施具体管理。负责拟定水土保持生态环境监测技术规范、标准，组织对全国性、重点区域、重大开发建设项目的水土保持监测，负责对监测仪器、设备的质量和技术认证，承担对申报水土保持生态环境监测资质单位的考核、验证工作。
大江大河流域水土保持生态环境监测中心站参与国家水土保持生态环境监测、管理和协调工作，负责组织和开展跨省际区域、对生态环境有较大影响的开发建设项目的监测工作。
省级水土保持生态环境监测总站负责对重点防治区监测分站的管理，承担国家及省级开发建设项目水土保持设施的验收监测工作。
第十五条 省组重点防治区监测分站的主要职责：按国家、流域及省级水土保持生态环境监测规划和计划，对列入国家省级水土流失重点预防保护区、重点治理区、重点监督区的水土保持动态变化进行监测，汇总和管理监测数据，编制监测报告。
监测点的主要职责：按有关技术规程对监测区域进行长期定位观测，整编监测数据，编报监测报告。
第十六条 开发建设项目的专项监测点，依据批准的水土保持方案，对建设和生产过程中的水土流失进行监测，接受水土保持生态环境监测管理机构的业务指导和管理。

第四章 监测数据和成果的管理
第十七条 水土保持生态环境监测数据和成果由水土保持生态环境监测管理机构统一管理。
第十八条 水土保持生态环境监测数据实行年报制度，上报时间为次年元月底前。
下级监测机构向上级监测机构报告本年度监测数据及其整编成果。开发建设项目的监测数据和成果，向当地水土保持生态环境监测机构报告。
年报内容按有关技术规范编制。
第十九条 国家和省级水土保持生态环境监测成果实行定期公告制度，监测公告分别由水利部和省级水行政主管部门依法发布。省级监测公告发布前经国家水土保持生态环境监测机构的审查。
监测公告的主要内容：水土流失面积、分布状况和流失程度，水土流失危害及发展趋势，水土保持情况及效益等。
国家水土保持公告每五年发布一次，重点省、重点区域、重大开发建设项目的监测成果根据实际需要发布。
第二十条 各级水土保持生态环境监测机构对外提供监测数据须经同级水土保持生态环境监测管理机构同意。
第二十一条 对在水土保持生态环境监测中无故不上报监测数据，不按规定开展监测工作，在监测工作中弄虚作假，未经同意擅自对外提供监测数据的，按有关规定处理。

第五章 附则
第二十二条 本办法由水利部负责解释。
第二十二条 本办法自发布之日起实施。