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国家工商行政管理总局《关于执行新的外资产业政策有关问题的通知》

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国家工商行政管理总局《关于执行新的外资产业政策有关问题的通知》

国家工商行政管理总局


国家工商行政管理总局《关于执行新的外资产业政策有关问题的通知》

(工商外企字[2002]第101号)


各省、自治区、直辖市及被授权市工商行政管理局:

经国务院批准,新的《指导外商投资方向规定》(国务院令第346号,以下简称《投资方向》)及《外商投资产业指导目录》(国家计委、国家经贸委、外经贸部第21号令,以下简称《指导目录》)业已发布实施。现就贯彻执行新的外资产业政策有关问题通知如下:

一、新《投资方向》和《指导目录》是入世环境下我国利用外资产业政策的集中体现。各级工商登记管理机关应高度重视外资产业政策执行工作,并以此为契机,强化执行外资产业政策意识,加强制度措施建设,扩大外资产业政策调整范围,切实履行维护国家经济安全职责。

二、各被授权局在登记实务中应严格坚持《投资方向》及《指导目录》附件关于外资准入程序及标准的规定,对属于服务贸易领域逐步开放的项目(包括已列入鼓励类、允许类的服务贸易项目)及国家法律、法规对外商投资项目准入程序另有规定的,应严格按照有关规定执行。外商投资企业分支机构设立、外商投资企业境内投资及其对外承包、受托管理等相关登记管理工作统一适用上述规定。对违反《投资方向》规定审批的项目,登记机关一律不予登记。

三、各被授权局要组织负责外商投资企业注册的同志认真学习《投资方向》和《指导目录》及相关行业外资准入行政许可法规,严格执行各项规定,做好许可程序与登记工作的衔接。

四、各地执行时以本通知附件或其他正式下发的《指导目录》内容为准。

附件:一、《指导外商投资方向规定》

二、《外商投资产业指导目录》

三、有关外商投资企业行业准入行政许可法规目录


二○○二年四月三十日


主题词:经济管理 工商 外资 政策 通知



附件一



指导外商投资方向规定

(2002年2月26日国务院令第346号公布)

第一条 为了指导外商投资方向,使外商投资方向与我国国民经济和社会发展规划相适应,并有利于保护投资者的合法权益,根据国家有关外商投资的法律规定和产业政策要求,制定本规定。

  第二条 本规定适用于在我国境内投资举办中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业(以下简称外商投资企业)的项目以及其他形式的外商投资项目(以下简称外商投资项目)。

  第三条 《外商投资产业指导目录》和《中西部地区外商投资优势产业目录》由国家发展计划委员会、国家经济贸易委员会、对外贸易经济合作部会同国务院有关部门制订,经国务院批准后公布;根据实际情况,需要对《外商投资产业指导目录》和《中西部地区外商投资优势产业目录》进行部分调整时,由国家经济贸易委员会、国家发展计划委员会、对外贸易经济合作部会同国务院有关部门适时修订并公布。

  《外商投资产业指导目录》和《中西部地区外商投资优势产业目录》是指导审批外商投资项目和外商投资企业适用有关政策的依据。

  第四条 外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。

  鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目,列入《外商投资产业指导目录》。不属于鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目,为允许类外商投资项目。允许类外商投资项目不列入《外商投资产业指导目录》。

  第五条 属于下列情形之一的,列为鼓励类外商投资项目:

  (一)属于农业新技术、农业综合开发和能源、交通、重要原材料工业的;

  (二)属于高新技术、先进适用技术,能够改进产品性能、提高企业技术经济效益或者生产国内生产能力不足的新设备、新材料的;

  (三)适应市场需求,能够提高产品档次、开拓新兴市场或者增加产品国际竞争能力的;

  (四)属于新技术、新设备,能够节约能源和原材料、综合利用资源和再生资源以及防治环境污染的;

  (五)能够发挥中西部地区的人力和资源优势,并符合国家产业政策的;

  (六)法律、行政法规规定的其他情形。

  第六条 属于下列情形之一的,列为限制类外商投资项目:

  (一)技术水平落后的;

  (二)不利于节约资源和改善生态环境的;

  (三)从事国家规定实行保护性开采的特定矿种勘探、开采的;

  (四)属于国家逐步开放的产业的;

  (五)法律、行政法规规定的其他情形。

  第七条 属于下列情形之一的,列为禁止类外商投资项目:

  (一)危害国家安全或者损害社会公共利益的;

  (二)对环境造成污染损害,破坏自然资源或者损害人体健康的;

  (三)占用大量耕地,不利于保护、开发土地资源的;

  (四)危害军事设施安全和使用效能的;

  (五)运用我国特有工艺或者技术生产产品的;

  (六)法律、行政法规规定的其他情形。

  第八条 《外商投资产业指导目录》可以对外商投资项目规定“限于合资、合作”、“中方控股”或者“中方相对控股”。

限于合资、合作,是指仅允许中外合资经营、中外合作经营;中方控股,是指中方投资者在外商投资项目中的投资比例之和为51%及以上;中方相对控股,是指中方投资者在外商投资项目中的投资比例之和大于任何一方外国投资者的投资比例。

  第九条 鼓励类外商投资项目,除依照有关法律、行政法规的规定享受优惠待遇外,从事投资额大、回收期长的能源、交通、城市基础设施(煤炭、石油、天然气、电力、铁路、公路、港口、机场、城市道路、污水处理、垃圾处理等)建设、经营的,经批准,可以扩大与其相关的经营范围。

  第十条 产品全部直接出口的允许类外商投资项目,视为鼓励类外商投资项目;产品出口销售额占其产品销售总额70%以上的限制类外商投资项目,经省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府或者国务院主管部门批准,可以视为允许类外商投资项目。

  第十一条 对于确能发挥中西部地区优势的允许类和限制类外商投资项目,可以适当放宽条件;其中,列入《中西部地区外商投资优势产业目录》的,可以享受鼓励类外商投资项目优惠政策。

  第十二条 根据现行审批权限,外商投资项目按照项目性质分别由发展计划部门和经贸部门审批、备案;外商投资企业的合同、章程由外经贸部门审批、备案。其中,限制类限额以下的外商投资项目由省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府的相应主管部门审批,同时报上级主管部门和行业主管部门备案,此类项目的审批权不得下放。外商属于服务贸易领域逐步开放的投资项目,按照国家有关规定审批。

  涉及配额、许可证的外商投资项目,须先向外经贸部门申请配额、许可证。

  法律、行政法规对外商投资项目的审批程序和办法另有规定的,依照其规定。

  第十三条 对违反本规定审批的外商投资项目,上级审批机关应当自收到该项目的备案文件之日起30个工作日内予以撤销,其合同、章程无效,企业登记机关不予注册登记,海关不予办理进出口手续。

  第十四条 外商投资项目申请人以欺骗等不正当手段,骗取项目批准的,根据情节轻重,依法追究法律责任;审批机关应当撤销对该项目的批准,并由有关主管机关依法作出相应的处理。

  第十五条 审批机关工作人员滥用职权、玩忽职守的,依照刑法关于滥用职权罪、玩忽职守罪的规定,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,依法给予记大过以上的行政处分。

  第十六条 华侨和香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的投资者举办的投资项目,比照本规定执行。

  第十七条 本规定自2002年4月1日起施行。1995年6月7日国务院批准,1995年6月20日国家计划委员会、国家经济贸易委员会、对外贸易经济合作部发布的《指导外商投资方向暂行规定》同时废止。



附件二

外商投资产业指导目录

(经国务院批准,2002年3月11日国家发展计划委员会、

国家经济贸易委员会、对外贸易经济合作部第21号令发布,

自2002年4月1日起施行)

鼓励外商投资产业目录

  一、农、林、牧、渔业

   1. 中低产农田改造

   2. 蔬菜(含食用菌、西甜瓜)、水果、茶叶无公害栽培技术及产品系列化开发、生产

   3. 糖料、果树、花卉、牧草等农作物优质高产新技术、新品种(转基因品种除外)开发、生产

   4. 花卉生产与苗圃基地的建设、经营

   5. 农作物秸秆还田及综合利用、有机肥料资源的开发生产

   6. 中药材种植、养殖(限于合资、合作)

   7. 林木(竹)营造及良种培育

   8. 天然橡胶、剑麻、咖啡种植

   9. 优良种畜种禽、水产苗种繁育(不含我国特有的珍贵优良品种)

   10. 名特优水产品养殖、深水网箱养殖

   11. 防治荒漠化及水土流失的植树种草等生态环境保护工程建设、经营

  二、采掘业

  1.石油、天然气的风险勘探、开发

  2.低渗透油气藏(田)的开发

  3.提高原油采收率的新技术开发与应用

  4.物探、钻井、测井、井下作业等石油勘探开发新技术的开发与应用

   5.煤炭及伴生资源勘探、开发

   6.煤层气勘探、开发

   7.低品位、难选冶金矿开采、选矿(限于合资、合作,在西部地区外商可独资)

   8.铁矿、锰矿勘探、开采及选矿

   9.铜、铅、锌矿勘探、开采(限于合资、合作,在西部地区外商可独资)

   10.铝矿勘探、开采(限于合资、合作,在西部地区外商可独资)

   11.硫、磷、钾等化学矿开采、选矿

  三、制造业

  (一)食品加工业

   1.粮食、蔬菜、水果、禽畜产品的储藏及加工

   2.水产品加工、贝类净化及加工、海藻功能食品开发

   3.果蔬饮料、蛋白饮料、茶饮料、咖啡饮料的开发、生产

   4.婴儿、老年食品及功能食品的开发、生产

   5.乳制品生产

   6.生物饲料、蛋白饲料的开发、生产

  (二)烟草加工业

   1.二醋酸纤维素及丝束加工

   2.造纸法烟草薄片生产

  (三)纺织业

   1. 工程用特种纺织品生产

   2. 高档织物面料的织染及后整理加工

  (四)皮革、皮毛制品业

   1. 猪、牛、羊蓝湿皮新技术加工

   2. 皮革后整饰新技术加工

  (五)木材加工及竹、藤、棕、草制品业

   1.林区″次、小、薪″材和竹材的综合利用新技术、新产品开发与生产

  (六)造纸及纸制品业

   1.年产30万吨及以上化学木浆、年产10万吨及以上化学机械木浆(CTMP、BCTMP、APMP)和原料林基地的林木浆一体化工程的建设、经营(限于合资、合作)

   2.高档纸及纸板生产(新闻纸除外)

  (七)石油加工及炼焦业

   1.针状焦、煤焦油深加工

   2.捣固焦、干熄焦生产

   3.重交通道路沥青生产

  (八)化学原料及化学品制造业

   1.重油催化裂化制烯烃生产

   2.年产60万吨及以上规模乙烯生产(中方相对控股)

   3.乙烯副产品C5-C9产品的综合利用

   4.大型聚氯乙烯树脂生产(乙烯法)

   5.有机氯系列化工产品生产(高残留有机氯产品除外)

   6.基本有机化工原料:苯、甲苯、二甲苯(对、邻、间)衍生物产品的综合利用

   7.合成材料的配套原料:双酚A、4.4'二苯基甲烷二异氰酸酯、甲苯二异氰酸酯生产

   8.合成纤维原料:精对苯二甲酸、丙烯腈、己内酰胺、尼龙66盐生产

   9.合成橡胶:溶液丁苯橡胶、丁基橡胶、异戊橡胶、丁二烯法氯丁橡胶、聚氨酯橡胶、丙烯酸橡胶、氯醇橡胶生产

   10.工程塑料及塑料合金生产

   11.精细化工:催化剂、助剂及石油添加剂新产品、新技术,染(颜)料商品化加工技术,电子、造纸用高科技化学品,食品添加剂、饲料添加剂,皮革化学品、油田助剂,表面活性剂,水处理剂,胶粘剂,无机纤维、无机粉体填料生产

   12.纺织及化纤抽丝用助剂、油剂、染化料生产

   13.汽车尾气净化剂、催化剂及其他助剂生产

   14.天然香料、合成香料、单离香料生产

   15.高性能涂料生产

   16.氯化法钛白粉生产

   17.氟氯烃替代物生产

   18.大型煤化工产品生产

   19.林业化学产品新技术、新产品开发与生产

   20.烧碱用离子膜生产

   21. 生物肥料、高浓度化肥(钾肥、磷肥)、复合肥料生产

   22. 高效、低毒和低残留的化学农药原药新品种开发与生产

   23.生物农药开发与生产

   24.环保用无机、有机和生物膜开发与生产

   25. 废气、废液、废渣综合利用和处理、处置

  (九)医药制造业

   1.我国专利或行政保护的原料药及需进口的化学原料药生产

   2.维生素类:烟酸生产

   3.氨基酸类:丝氨酸、色氨酸、组氨酸等生产

   4.采用新技术设备生产解热镇痛药

   5.新型抗癌药物及新型心脑血管药生产

   6.新型、高效、经济的避孕药具生产

   7.采用生物工程技术生产的新型药物生产

   8.基因工程疫苗生产(艾滋病疫苗、丙肝疫苗、避孕疫苗等)

   9.海洋药物开发与生产

   10.艾滋病及放射免疫类等诊断试剂生产

   11.药品制剂:采用缓释、控释、靶向、透皮吸收等新技术的新剂型、新产品生产

   12.新型药用佐剂的开发应用

   13.中药材、中药提取物、中成药加工及生产(中药饮片传统炮制工艺技术除外)

   14.生物医学材料及制品生产

   15.兽用抗菌原料药生产(包括抗生素、化学合成类)

   16.兽用抗菌药、驱虫药、杀虫药、抗球虫药新产品及新剂型开发与生产

  (十)化学纤维制造业

   1.差别化化学纤维及芳纶、氨纶、碳纤维等高新技术化纤生产

   2.粘胶无毒纺等环保型化纤的生产

   3.日产400吨及以上纤维及非纤维用聚酯生产

  (十一)塑料制品业

   1.聚酰亚胺保鲜薄膜生产

   2.农膜新技术及新产品(光解膜、多功能膜及原料等)开发与生产

   3.废旧塑料的消解和再利用

  (十二)非金属矿物制品业

   1.日熔化500吨级及以上优质浮法玻璃生产(限于中西部地区)

   2.日产2000吨及以上水泥熟料新型干法水泥生产(限于中西部地区)

   3.年产1万吨及以上玻璃纤维(池窑拉丝工艺生产线)及玻璃钢制品生产

   4.年产50万件及以上高档卫生瓷生产

   5.陶瓷原料的标准化精制、陶瓷用高档装饰材料生产

   6.玻璃、陶瓷、玻璃纤维窑炉用高档耐火材料生产

   7.无机非金属材料及制品生产(人工晶体、高性能复合材料、特种玻璃、特种陶瓷、特种密封材料、特种胶凝材料)

   8.新型建筑材料生产(轻质高强多功能墙体材料、高档环保型装饰装修材料、优质防水密封材料、高效保温材料)

   9.非金属矿深加工(超细粉碎、高纯、精制、改性)

  (十三)黑色金属冶炼及压延加工业

   1.宽厚板生产

   2.镀锌及耐高腐蚀性铝锌合金板、涂层板生产

   3.直接还原铁和熔融还原铁生产

   4.废钢加工

  (十四)有色金属冶炼及压延加工业

   1. 年产30万吨及以上氧化铝生产

   2. 低品位、难选冶金矿冶炼(限于合资、合作,在西部地区外商可独资)

   3. 硬质合金、锡化合物、锑化合物生产

   4. 有色金属复合材料、新型合金材料生产

   5. 稀土应用

  (十五)金属制品业

   1. 非金属制品模具设计、制造

   2. 汽车、摩托车模具(含冲模、注塑模、模压模等)、夹具(焊装夹具、检验夹具等)设计、制造

   3. 高档建筑五金件、水暖器材及五金件开发、生产

  (十六)普通机械制造业

   1. 三轴以上联动的数控机床、数控系统及伺服装置制造

   2. 高性能焊接机器人和高效焊装生产设备制造

   3. 耐高温绝缘材料(绝缘等级为F、H级)及绝缘成型件生产

   4. 比例、伺服液压技术,低功率气动控制阀,填料静密封生产

   5. 精冲模、精密型腔模、模具标准件生产

   6. 精密轴承及各种主机专用轴承制造

   7. 汽车、摩托车用铸锻毛坯件制造

  (十七)专用设备制造业

   1. 粮食、棉花、油料、蔬菜、水果、花卉、牧草、肉食品、水产品的贮藏、保鲜、分级、包装、干燥、运输、加工的新技术、新设备开发与制造

   2.设施农业设备制造

   3.农业、林业机具新技术设备制造

   4.拖拉机、联合收割机等农用发动机设计与制造

   5.农作物秸秆还田及综合利用设备制造

   6.农用废物的综合利用及规模化畜禽养殖废物的综合利用设备制造

   7.节水灌溉新技术设备制造

   8.湿地土方及清淤机械制造

   9.水生生态系统的环境保护技术、设备制造

   10.长距离调水工程的调度系统设备制造

   11.特种防汛抢险机械和设备制造

   12.食品行业的高速、无菌灌装设备、贴标机等关键设备制造

   13.氨基酸、酶制剂、食品添加剂等生产技术及关键设备制造

   14.10吨/小时及以上的饲料加工成套设备、关键部件生产

   15.卷筒纸和对开以上单纸张多色胶印机制造

   16. 皮革后整饰新技术设备制造

   17.高技术含量的特种工业缝纫机制造

   18.新型纺织机械、新型造纸机械(含纸浆)等成套设备制造

   19.公路、港口新型机械设备设计与制造

   20.公路桥梁养护、自动检测设备制造

   21.公路隧道营运监控、通风、防灾和救助系统设备制造

   22.铁路大型施工及养护设备设计与制造

   23.园林机械、机具新技术设备制造

   24.城市环卫特种设备制造

   25.路面铣平、翻修机械设备制造

   26.隧道挖掘机、城市地铁暗挖设备制造

   27.8万吨/日及以上城市污水处理设备,工业废水膜处理设备,上流式厌氧流化床设备和其他生物处理废水设备,废塑料再生处理设备,工业锅炉脱硫脱硝设备,大型耐高温、耐酸袋式除尘器制造,垃圾焚烧处理设备制造

   28.年产30万吨及以上合成氨、48万吨及以上尿素、45万吨及以上乙烯成套设备中的透平压缩机、混合造粒机制造

   29.火电站脱硫技术及设备制造

   30.薄板连铸机制造

   31.平板玻璃深加工技术及设备制造

   32.井下无轨采、装、运设备,100吨及以上机械传动矿用自卸车,移动式破碎机,3000立方米/小时及以上斗轮挖掘机,5立方米及以上矿用装载机,全断面巷道掘进机制造

   33.石油勘探开发新型仪器设备设计与制造

   34.机电井清洗设备制造和药物生产

   35.电子内窥镜制造

   36.具有高频技术、直接数字图象处理技术、辐射剂量小的80千瓦及以上医用X线机组制造

   37.高场强超导型磁共振成像装置(MRI)的制造

   38. 单采血浆机制造

   39. 全自动酶免系统(含加样、酶标、洗板、孵育、数据后处理等部分功能)设备制造

   40.药产品质量控制新技术、新设备制造

   41.中药有效物质分析的新技术、提取的新工艺、新设备开发与制造

   42.新型药品包装材料、容器及先进的制药设备制造

  (十八)交通运输设备制造业

  1.汽车、摩托车整车制造

   2.汽车、摩托车发动机制造

   3.汽车关键零部件制造:制动器总成、驱动桥总成、变速器、柴油机燃油泵、柴油机涡轮增压器、柴油车机外排放控制装置、滤清器(三滤)、等速万向节、减震器、组合仪表、专用高强度紧固件

   4.电子控制燃油喷射系统、电子控制制动防抱死系统、安全气囊及其他汽车电子设备系统制造

   5.摩托车关键零部件制造:化油器、磁电机、起动电机、盘式制动器

   6.石油工业专用沙漠车等特种专用车制造

   7.铁路运输技术设备:机车车辆及主要部件设计与制造,线路、桥梁设备设计与制造,高速铁路有关技术与设备制造,通信信号和运输安全监测设备制造,电气化铁路设备和器材制造

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全国人民代表大会常务委员会关于批准2008年中央预算调整方案的决议

全国人民代表大会常务委员会


全国人民代表大会常务委员会关于批准2008年中央预算调整方案的决议

(2008年6月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过)


第十一届全国人民代表大会常务委员会第三次会议听取了财政部部长谢旭人代表国务院对《国务院关于提请审议2008年中央预算调整方案(草案)的议案》所作的说明,审查了国务院提出的2008年中央预算调整方案,同意全国人民代表大会财政经济委员会在审查报告中提出的建议。会议决定,批准2008年中央预算调整方案。

浅谈土地承包与土地承包经营权抵押制度

黑龙江省北安市人民法院 肖文

农村土地承包合同,是指农村集体经济组织(或者村民委员会)作为发包方,与承包方之间就集体享有所有权或使用权的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水而等自然资源所订立的承包经营合同。农村土地承包经营合同制度大大提高了农业劳动者的生产积极性,从而使家庭承包责任制成为农业生产的基本经营方式,成为党在农村的一项基本经济制度。农村的土地承包经营权是指农民或农村集体经济组织在法律规定的范围内,依据承包合同取得对农民集体所有或国家所有的依法由农民集体使用的耕地、林地、草地等农业用地的占有、使用、收益和流转的权利.可见2003年8月颁布的《农村土地承包法》确立了农村土地承包经营权的物权的法律地位,并赋予了土地承包经营者对土地的经营权享有流转的权利,而抵押则是土地承包经营权流转的主要方式之一。土地承包经营权抵押制度的确立,对于促进农业、农村经济发展、保障农民生活和农业资源的合理配置,都具有重大的意义。
一、土地承包纠纷案件的类型
1、发包方提前终止合同,承包方起诉要求继续履行此类纠纷在村委换届后表现更为突出。
2、承包方因经营不善,没有取得预期利益,或取得利益过低,导致拖欠承包费。
3、在承包合同履行过程中由于物价上涨,土地使用价值提升等原因,致使原承包费过低,发包方要求提高承包费,双方发生纠纷。
4、因妇女离婚、出嫁等原因未能取得承包地,从而引发纠纷。
二、存在的问题及原因
1、法律规定过于原则,可操作性不强。虽然《中华人民共和国农村土地承包法》已颁布实施,但是由于实施时间较短,相关配套规定和司法解释较少,往往土地承包案件又非常复杂,涉及到许多民间习惯、村规民约,审理中法官感到很吃力。
2、合同形式不规范,在对外承包土地时,基本上都能签订书面合同,而在具体经济组织内部都很少签订书面合同,只是几个人用尺子一量,就算定下了。另外,土地管理部门很少颁发土地承包经营权证书,发生纠纷时,双方难以说清。
3、诉讼中农民的证据意识差,诉讼知识贫乏。农民的文化素质法律意识整体偏低,在发生纠纷时不太懂得怎样进行维权,在诉讼中经常走弯路,无谓的增加诉讼成本。
4、村委的换届选举引起承包合同纠纷普遍存在。现在农村选举制度在实行中不完善、不健全,竞争中混杂着家族势力等非正常因素。新一届村委上台后,或因承包方是竞选对手的人而进行打击报复,或对前任村委工作不满意,于是找种种理由,随意解除合同或干脆不经协商另行发包给他人,造成纠纷。
5、根据法律规定对外承包土地等重要事项需经过民主议定程序,即由村民大会或村民代表大会,进行公开决定,但实际上村民大会或村民代表大会很难召开,更不要说民主议定重要事项了。因此许多土地承包没有经过此程序,有的甚至只是几个主要的村干部决定后,就对外承包。
6、村组干部素质差,工作能力有限。在因人口变动需进行土地调调整时,不能正确理解政策规定,分地不均。并且,现行法律对村组干部制约过少。部分干部无所顾及,用手中的权力钳制农民,以此收受贿赂,索要钱财,或以权谋私搞暗箱操作,给自己的亲友多分地、分好地。
土地承包经营权的抵押权属于担保物权的范畴,同时,又是土地的他项权利的一种,是设立于土地的使用权之上的权利负担,其具有担保物权和土地的他项权利的双重性质,故农村土地承包经营权的抵押关系不仅要适用担保法的调整,还要适用《土地管理法》、《森林法》、《草原法》、《农村土地承包法》等有关土地资源法律的调整。然而,现行的土地承包经营权抵押制度仍处于雏形发展阶段,许多的规定散见于上述法律之中,存在许多不科学、不完善、矛盾之处,且可操作性差,影响了其功效的发挥。本论文试就土地承包经营权担保中的若干问题进行探讨,以期对将来完善农村土地的承包经营权抵押立法及实践操作有所?益。
二、家庭承包取得的的土地承包经营权可抵押性
中国对集体土地使用权抵押采取严格限制的态度,根据《担保法》,仅允许“四荒”土地使用权可以抵押,对耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地使用权则不允许抵押 ,同时中国实行的农村土地承包经营制度,并采取家庭承包的方式 ,这样就把家庭承包取得的土地承包经营权排除在可抵押的财产范围之外。笔者认为,应允许家庭承包取得的土地承包经营权抵押,而不应禁止。
1、家庭承包取得的土地承包经营权允许抵押的理论基础
反对家庭承包取得的土地承包经营权抵押的主要理由就是中国目前尚未建立农民的社会保障体系,而土地实际上给农民提供了一种特殊的社会保障,如果允许农民用土地承包经营权进行抵押,则有债权到期后,抵押人无力履行债务,实现抵押权时,而有使农民“失去”土地之虞,亦即使农民失去基本的生存条件。其实,允许农民将家庭承包的土地承包经营权抵押,这与保护耕地、保障农民的基本生存条件并不矛盾,在实理抵押权时,并不必然导致耕地流失和农民丧失基本生存条件的结果。因为中国对土地实行用途管制制度 ,实现抵押权时,土地承包经营权的受让人不得改变土地的用途和属性。同时也可以对抵押人及其所在集体农民的利益予以适当的保护,如立法时可以规定在抵押人丧失土地的承包经营权后,享有耕地的优先承租权 ,并对实现抵押权时土地承包经营权受让人的主体资格进行必要的限制,防止无能力及无心从事农地经营的人浪费土地资源和利用炒卖手段渔利,这样可以达到保护耕地和保障农民基本生存条件的目的。
同时我们应该看到,中国加入WTO后,正在快速地向真正的市场经济过渡,加速了与世界普遍的经济规则接轨,而目前实行的家庭承包制度,将土地按人口均分,好坏远近搭配,造成承包经营的土地过于零散,阻碍了土地利用效率的提高,易造成土地资源的浪费,难以形成规模进行经营,农产品成本居高不下,缺乏市场竞争能力。另一方面,《土地承包法》的颁布后,稳定了土地的承包经营权关系,刺激了农民对土地投资的热情,但在农村,承包经营的土地在农民所拥有的财产里,占有相当大的比例,如果不允许其抵押,其财产的价值得不到充分的发挥,又无法找到其他合适的财产向金融机构抵押获得融资,难以筹措足够的资金投入承包经营的土地用于发展农业生产,使农业生产长期在低水平和简单的生产结构中徘徊,资源没能得到很好的利用。如果允许农民家庭承包的土地承包经营权进行抵押融资,则使农村土地的流转加速,有助于土地向种田能手集中,促进农村土地和劳动力两大生产要素得到更为合理的配置,扩大农业经济的规模和产业结构的调整,提高农业的生产力水平,也有利于农业在世界的农贸市场上发挥比较优势。
另外,随着中国城镇化建设进程的加速,在今后的几十年时间里,农村人口将因此离开土地、离开农村。在沿海商业发达的地区,农民另有谋生的途径的,往往没有足够的精力从事农业生产,但还要承担土地的税费,并要保证土地不能荒废,雇请他人维持土地的生产能力,实际上土地已成为一种负担,如果允许家庭承包的土地承包经营权抵押,可以促使部分农民摆脱土地的束缚,增加了转营其他行业的机会,使这部分人口彻底的离乡弃土,间接上也使农民的土地保障转为现金的保障。
可见允许家庭承包的土地承包经营权抵押,这是中国现代化进程现实的需要。
2、家庭承包取得的土地承包经营权允许抵押的法律依据
依《土地管理法》第2条3款规定:“土地使用权可以依法转让”。这就在法律上确认了含集体土地使用权在内的土地使用权可以依法流通转让。这里所指的集体土地使用权,同时也自然包含通过家庭承包经营而取得的土地使用权 ,该法虽没有明确家庭承包经营的土地使用权可以抵押,但“可以依法转让”则蕴含有对承包经营土地的处分权, 而抵押同转让、出租一样均属于处分的范畴。赋予农村土地承包经营者对土地的处分权,则是承包经营权物权化的必然结果 .
首部规定土地承包经营权抵押的是《农村土地承包法》。但该法明确规定可以抵押的土地承包经营权为通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的 ,至于通过家庭承包方式取得的土地承包经营权,该法第32条规定:“可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转”。流转方式里并没有明确规定土地承包经营权可以抵押,那么是否意味着禁止家庭承包取得的土地承包经营权抵押呢?其实不然。首先从民法理论层面考虑,既然法律没有禁止,只要不违反公序良俗、损害公共利益,应是允许的;其次从实践操作上看,法律既然允许通过家庭承包取得的土地承包经营权可以转让,而实现抵押权的方式也就是通过拍卖、变卖等方式,将土地的承包经营权转让,并就处分的价款优先受偿,因此,允许家庭承包取得的土地承包经营权抵押,并不违背立法的本意,也没有超过法律规定的允许流转方式的范围。当然,因转让承包经营权要经发包方同意,而抵押则蕴含转让的风险,也应经发包方同意方可进行。
如前所述,家庭承包经营的土地零散,银行允许这部分土地的承包经营权进行抵押,势必造成农民承担的抵押成本的提高及银行本身金融风险的增大,而且通过家庭承包经营的土地多为耕地,其种植的作物,都有一定的周期性,而抵押权实现时往往耗时过长,这样容易造成耕地抛荒的后果,立法时应对实现抵押权耗时的技术问题做出规定。同时,银行可以通过建立土地承包经营权的风险评价机制,对允许抵押的土地承包经营权实行一定的限制,如规定接受抵押的连片土地的最小面积,最低剩余年限等措施防范金融风险,而不应在立法上予以禁止。
三、对策及建议
1、建议司法机关和各级行政部门尽快作出相应的司法解释和与《中华人民共和国农村土地承包法》相配套的规章制度,完善土地承包的具体实施意见、细则。以便为人民法院及时妥善解决土地承包纠纷提供充足的法律依据。
2、在立案中应注意把好立案关。我们认为,对于土地纠纷案件,法院只能受理侵权纠纷,对于要求村民待遇的诉讼和要求调整土地的诉讼应慎重对待,我们认为该类纠纷不属法院主管的事项。村委委员会和村委小组是农村村民自治组织,它代表村委管理属于村民集体所有的土地,调整土地或要求分配土地属于村民自治的事项,法院不应当也没有权力去处理该类事项。目前,并不是所有矛盾纠纷法院均能行使审判权予以调整。
3、合理运用情事变更原则,由于土地承包合同成本回收期限较长,一般合同的期限都比较长,其间土地升值物价上涨等因素都可能出现,审理中应注意在保护双方合法权益的情况下,充分考虑各种因素运用情事变更原则。
4、农村土地纠纷,仍应当发挥政府的行政管理职能,乡、镇政府要加强对村基层干部行为的监督,对其不经民主议定程序的行为及时介入,给予纠正。
5、加大对村组干部的培训力度,提高其理解和执行国家政策的能力,强化其法制意识,履约意识,减少纠纷的发生。各级政府要定期对村组干部进行培训,聘请有关专家、学者授课。同时加大监督力度对工作能力低下,群众意见大的干部要坚决撤换。
6、进一步加强对农村妇女的保护,贯彻男女平等思想。彻底消除人们思想中,那种“嫁出去的闺女泼出去的水”等陈旧思想。
7、充分发挥法官的“释明权”,在诉讼中由于农民法律、文化素质较低,理解能力有限,这就需要法官在审理过程中,就相关法律的理解、可能出现的诉讼后果等对当事人予以详细的说明。
四、土地承包经营权的消灭与抵押的冲突
土地承包经营权的消灭,是指出现某种法律事实时,土地的承包经营者失去对承包土地的经营权,在此情形下,若土地的经营权已设定抵押,就会产生承包经营权的消灭与土地承包经营权抵押的冲突。因土地承包经营权消灭的原因各异,其对抵押权的影响亦有所不同。
1、国家因公益目的征收承包经营的土地
在因公共利益的目的,建设需要占用农地的,经国家土地行政管理部门批准,将农用地转为建设用地的情况下,原集体土地使用权归于消灭,因此,设定于该权利之上的承包经营权的抵押权亦随之消灭。抵押权作为物权的追及力在此不能发挥效力,因国家不能成为抵押人,这与一般抵押中抵押物转让时抵押权的物上追及力是不同的。同时,这种情况下,抵押人并无过错,故作为抵押人的土地承包人不承担赔偿责任。显然,这对抵押权人而言是显失公平的。《担保法》并没有规定这种情况下抵押权人权利救济的方式,仅最高人民法院的司法解释对此作出了规定,在抵押物灭失、毁损或被征用的情况下,抵押权人可就该抵押物的保险金、赔偿金或补偿金优先受偿 .此即为抵押权的物上代位性。法律构成上,抵押权的物上代位性并非直接存在于金钱等赔偿物上,而是存于抵押人所具有的请求权上 .故抵押权人有权在担保债权的范围内,就土地征收的补偿金优先受偿,这种物上代位具有法定债权的性质,因抵押权之登记而具有公信力,征地机关非经抵押权人同意,不得将属于抵押人所有的补偿金交付与抵押人,或应为抵押人提存,并通知抵押权人。如果被担保的债权已届清偿期,抵押权人可以直接向征地机关请求给付,未届清偿期,可以向法院请求将补偿金予以保全。
根据《土地管理法》规定,国家因建设需要征收农地的情形下,按土地的原用途给予补偿,其补偿费含土地补偿费、安置补助费及地上附着物、青苗补偿费。由于土地补偿费归农村集体经济组织所有,而安置补助费作为安置人员的专项费用支出 ,是提供给失地之后农民的生活保障,对这两部分补偿金,抵押权人无权优先受偿。只有地上附着物及青苗补助费归土地的原承包经营者所有,也就是说抵押权人仅能就归抵押人所有的青苗、地上附着物的补偿费优先受偿,行使物上代位权。在国家提高征收土地的补偿标准情况下,归属于土地承包经营者所有的补偿金,抵押权人亦有权在担保债权的范围内,获得优先受偿。
2、发包方收回承包经营的土地
依中国现行的法律,发包方有权在下列两种情况下依法收回承包经营的土地:承包经营耕地的单位或个人连续2年弃耕抛荒 和承包期内,承包方全家迁入设区的市,转为非农业户口的 .此时,若承包经营的土地上已设定了抵押权,因抵押权依附于承包经营权,作为主权利的权利消灭时,设置于其上的抵押权是否随之消灭?土地承包经营权的抵押权登记效力能否对抗承包经营权的收回?笔者认为,现行的法律规定,限制了土地承包经营权抵押的独立性,使抵押担保的功能降低,交易安全难以保障。若土地的承包经营权被收回而导致抵押权的消灭,抵押权人得不到任何的救济,明显有违诚信之原则,不利于抵押权的保护,故不应认为抵押权消灭。首先在土地的承包经营期内收回承包经营权是一种民事行为,是土地的所有人或法定的使用权人解除承包合同的合同行为,而抵押权是物权行为,根据物权优于债权的原理,抵押权应当优先受偿,故其收回行为不能对抗抵押权人。其次,土地的承包经营权设立抵押并登记后,该抵押即具有公信力,其公信力旨在维护商业信誉及维护抵押权人的交易安全,可对抗任何的第三人,一旦发生违反公信力的行为时,该行为的效力不能对抗具有公信力的抵押行为的效力。基于上述的效力,发生土地承包经营权收回的情形时,抵押权人可以主张经登记的效力,排斥未登记权利的主张和其他债权,并优于其他的权利受偿。
在出现上述土地承包经营权因惩罚性收回或者承包方因身份的转变,不再具备承包资格而收回的情形下,此时土地的承包经营权已被收回,而附于其上的抵押权如何实现呢?笔者认为,有以下途径可供选择:一是土地所有权人或者法定的使用权人(即原发包方)可对该土地再次进行发包,其所得的承包费应优先偿还抵押权人的债权,如果发包的年限长于原剩余的年限,抵押权人可按剩余年限的比例受偿。这样处理并不损害发包方的利益,因其已从前一次的发包中获得相应的承包费;二是抵押权人可以请求法院对土地剩余年限内的承包经营权进行拍卖或变卖,从拍卖或变卖所得的价金中优先受偿;三是抵押权人可以放弃行使抵押权而直接要求原抵押人承担赔偿责任。
五、土地承包经营权抵押与其附着物抵押关系
由于中国未建立地上权制度,土地的承包经营权押与地上附着物抵押关系只能借鉴参考房地产抵押制度。《担保法》第36条规定:“以依法取得的国有土地使用权抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押,经出让方式取得的国有土地使用权抵押的,应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”那么以承包经营取得的土地使用权抵押时,是否意味着应当将地上附着物(如林木)同时抵押?另地上附着物抵押时,其土地的使用权是否必须同时抵押?地上附着物的所有权人和土地的承包经营权人为充分发挥其不动产抵押的担保效益和融资功能,在与抵押权人协商合意将附着物所有权、土地的使用权分别设立抵押,对此情形,法律上是否有不可逾越的障碍?
笔者认为,只要符合法律规定抵押的形式要件,以承包经营获得的土地使用权与地上附着物所有权分别抵押,为当事人真实意思表示的,均应为有效。理由如下:
首先,在房地产法律关系中,为了维持既存的房屋价值的完整与经济价值,房屋与其所占用的土地在物理上不能分离,但在土地的承包经营场合,附着物并非一定要依附于土地才具有经济价值,承包经营土地的目的是为了在土地上添置林木等附着物,而获得这些林木等附着物的所有权,而林木等附着物的价值恰恰在于其脱离土地之后成为商品之后才具有的。退而言之,即使土地的使用权与未脱离土地的附着物的所有权的归属主体应保持一致,只是意味着土地的使用权与地上附着物的所有权一并转让,在逻辑上并不能说明土地的使用权抵押或附着物的所有权抵押时,也要适用同样的原则,只是在实现抵押权时,为了更好的发挥总体之价值,将土地的使用权与附着物的所有权一并向同一主体转让,抵押权人无权就另一部分抵押变现的价值优先受偿。
其次,中国现行法律并林木等附着物视为土地的附合物或从物,视为土地使用权的一部分(如《森林法》及《森林法实施条例》就将林地使用权与林木的所有权规定为两种独立的林权),而是将两者作为独立的不动产,他们构成相互独立的物权客体。所以用土地的使用权抵押时并不必然导致林木等附着物同时抵押,反之亦然。