内容提要: 作为忠实义务的一部分，公司法规定了公司董事等高级管理人员的法定竞业禁止义务；为保护用人单位商业秘密需要，劳动合同法规定了用人单位与劳动者可以订立离职后竞业限制条款的规定，通过限制离职后劳动者的竞业行为来保护用人单位的商业秘密。由于公司法和劳动法立法目的有别，各自领域的竞业禁止规定亦存在不同。对两种不同法域的竞业禁止规定的厘清，有助于司法实践在处理相关问题时正确地选择实体法和程序法，使之能够符合立法目的，有效平衡各方主体的利益，真正实现公司法与劳动法的不同价值目标。

　　一、问题的提出：竞业禁止在实务中的引入

　　腾瑞公司是成立于 2008 年的有限责任公司，经营范围为购销针纺织品、日用百货、医疗器械。公司注册资本 200 万元，张华为公司董事。公司章程规定，股东会有权选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项。张华领取月工资 15 000 元。2010 年 5 月 1 日，张华停止在腾瑞公司工作，不再领取劳动报酬，腾瑞公司自该日起停止为张华支付养老保险费用，并办理了养老保险转移手续。2010 年 5 月 10 日，张华出资 30 万元与他人一起成立国康纺织服装公司，张华任该公司执行董事，领取月工资 10 000 元。腾瑞公司认为张华尚未免去董事职位，在此期间公然成立与该公司经营业务相同的公司，抢走该公司大量客户，故请求法院判令张华停止同业竞争行为，并要求将张华进行同业竞争所获 20 万元收归腾瑞公司所有。张华辩称虽然其董事一职未免，但自 2010 年 5 月 1 日起已经停止工作，腾瑞公司亦停止为其缴纳养老保险，双方已终止劳动关系，因而不再负有竞业禁止义务。

　　本案涉及到公司法上有关董事竞业禁止的法律规定以及劳动合同法上离职后竞业禁止的法律规定，分属于公司法范畴以及劳动法范畴。梅慎实教授认为，所谓竞业禁止，是指竞业禁止义务主体不得将自己置于其责任和个人利益相冲突的地位或损害公司利益的活动，即不得为自己或第三人经营与其办理的同类事业[1]（P. 224）。我国学界最早对竞业禁止的研究，主要是公司法领域。公司法学者对竞业禁止义务的研究主要是从公司治理结构角度来研究，认为公司法上的竞业禁止系一种不作为义务，其目的是为了有效保护公司及其股东的利益。赵旭东教授列举了董事或高级管理人员违反竞业禁止义务的类型，除了董事或高级管理人员违反公司法上竞业禁止义务外，还包括离职后违反与公司之间关于竞业禁止的约定，以及在任期间，配偶及家庭成员从事与公司相同的业务[2]（P. 323）。随着商业秘密保护需要，以及公司雇员基于劳动关系而知悉商业秘密特性，劳动关系与商业秘密的保护遂成为商业秘密保护中的一个重要话题[3]（P. 510）。方龙华提出“合理竞业禁止约定”的观点，指出广泛推行合同自由的国家法庭如果认为竞业禁止约定仅是为了限制雇员合法竞争或不合理地限制雇员的就业自由，甚至因这种约定严重损害了社会利益，就会宣布约定无效[4]。单海玲认为，在制定商业秘密保护法与劳动合同法时，我国对离职后竞业禁止协议的规制应当建立在正确的法益目标之上，即以保护商业秘密和维护正常竞争秩序为目的，通过合理适度的竞业限制，谋求雇主、雇员、社会三者之间的利益平衡[5]。此外，劳动法学界对忠诚义务与竞业禁止、竞业禁止补偿（注：该问题可参见，王飞：“忠诚义务与竞业禁止”，载《法学》2000 年第 2 期；郑爱青：“从英法劳动法判例看劳动法上忠诚义务与竞业限制条款”，载《法学家》2006 年第 2 期；黎建飞、丁广宇：“竞业禁止义务规范研究—以英国法为比较视角》，载《法学杂志》2006 年第 4期；董保华：“由竞业限制补偿争鸣引发的思考”，载《法学》2010 年第 10 期。）等问题皆有探究。

　　由于我国公司法规定的竞业禁止与劳动合同法规定的离职后竞业限制有主体上的交叉，但两种竞业限制制度的基础迥异，如果不对两者进行甄别，这不仅将会在理论上容易产生难以释疑的困惑，而且在实践中导致无所适从的难题。譬如上文所述案例，张华董事一职未免，但劳动关系已结束，期间是否对腾瑞公司仍然负有竞业禁止的义务，颇有争议。

　　二、分类的梳理：不同视域下竞业禁止的类型

　　竞业禁止起源于西方国家，作为一种法律制度，最早规定于民法的代理制度，旨在用法律防止代理人对被代理人利益的损害[6]（P. 120）。之后，竞业禁止的范围不断扩大，从合同的双方当事人到现代公司的董事、经理以及其他高级管理人员，并最终发展到对所有知悉商业秘密的雇员。

　　关于竞业限制的概念，无论是公司法、劳动法，还是其他相关法律并未作出明确、直接的规定。有学者认为，劳动合同法第 24 条第 2 款（注：该款规定：在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过 2 年。）实际上就是对竞业限制的界定[7]（P. 138）。笔者认为，竞业限制就是指在解除或者终止劳动合同后，特定的劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己生产或者经营同类产品、从事同类义务。依据以上认识以及现行法律的规定，公司和劳动法语境中竞业禁止有诸多类型，本文将其作出以下分类。

　　（一）法定竞业禁止与约定竞业限制

　　所谓法定竞业禁止，是指特定人的竞业禁止义务来源于法律的直接规定；所谓约定竞业禁止，是指特定人的竞业禁止义务来源于当事人的约定。关于法定竞业禁止，其典型规定就是公司董事、经理、高级管理人员的竞业禁止义务。公司法第 149 条规定：董事、高级管理人员不得“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”此外，我国合伙企业法、个人独资企业法以及中外合资经营企业法实施条例等商事法律法规也有相关规定。（注：合伙企业法第30 条规定：“合伙人不得自营或同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。个人独资企业法第20 条规定：“投资人委托或聘用的管理个人独资企业事务的人员，未经投资人同意，不得从事与本企业相竞争的业务。”中外合资经营企业法实施条例第 37 条规定：“总经理或者副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。”）约定竞业禁止的法理基础在于契约自由原则[8]（P. 259）。在我国，约定竞业禁止的规定主要体现在劳动法和劳动合同法中。劳动法第 22 条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”劳动合同法第 23 条第 2 款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”

　　（二）在职竞业禁止和离职后的竞业限制

　　根据竞业禁止义务履行时间的不同，将竞业禁止分为在职期间的竞业禁止和离职后的竞业禁止；也有的以义务主体作为划分标准，将竞业禁止分为在职雇员的竞业禁止和离职雇员的竞业禁止，这两种分类方法名异而质同。由于在职期间的竞业禁止义务多有法律的明确规定，因此，一般认为，在职期间的竞业禁止多为法定的竞业禁止。我国关于在职期间竞业禁止的规定多见于前述公司法、合伙企业法、个人独资企业法等法律中，仍以商法典、公司法等规定的董事、经理等高级管理人员为典型。但是，劳动法及劳动合同法并无强制性的在职期间的竞业禁止规定，劳动合同法第 23 条将该事项规定为双方可以约定的事项。另外，根据《劳动合同法》第 39 条第（四）项规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。而对于离职后的竞业禁止，各国法律或者未予规定，或者将其归于可以由当事人自由约定的事项。因此，离职后的竞业禁止，一般属于约定竞业禁止。我国《劳动合同法》第 23 条明确规定离职后的竞业禁止属于约定的事项。

　　（三）单纯竞业禁止和附商业秘密保护义务的竞业限制

　　单纯竞业禁止，是指企业与员工签订的劳动合同或单项协议中，只规定员工不能在离职后到与原单位有竞争关系的企业工作，或者单独从事与原单位有竞争关系的行业，而不论该员工是否掌握企业的商业秘密。公司法、合伙企业法等商法所规定的法定竞业禁止为单纯的竞业禁止，即不以商业秘密存在为前提为条件。附商业秘密保护义务竞业限制，是指竞业限制协议的有效前提必需是以商业秘密存在，并为保守商业秘密所必需。事实上，只有在披露和使用商业秘密的意义上，雇主才有权得以禁止劳动者竞业，而商业秘密的判断也通过严格的判断规则被限定在特定的范围内[9]。这点亦被我国劳动合同法的相关规定所确认。该法规定，与劳动者约定离职后竞业限制协议的法定前提必需是有商业秘密的存在，并为保护商业秘密所必需的一种方式。

　　三、区别的溯源：不同法域中竞业禁止（限制）的差异

　　法律秩序是一个层次分明的价值判断的内部体系，一个受到各方面约束的法律价值标准的层级秩序[10]（P. 331）。劳动合同法中的竞业限制制度，是以保护商业秘密、抑制或削弱竞争对手的竞争、保持自身的竞争优势为终极价值目的。从微观层面，竞业限制制度关注的是市场经济中竞争主体之间具体的竞争行为；从宏观层面，竞业限制关注的是建立良好有序的市场竞争体系，防止因不正当竞争给市场的正常运转带来消极的影响。而公司法对董事的竞业禁止，是建立在以主体之间平等的委任关系基础之上，是董事忠实义务的具体体现，其目的是为了防止董事的贪婪和自私行为，以保护公司利益。虽然也具有限制竞争的客观目的，但并不以限制竞争为其直接目的；公司董事的竞业禁止制度，源于寻求公司内部董事与公司之间的利益平衡[11]（P. 399）。劳动者的竞业限制与公司董事的竞业禁止具有较大差异，主要表现在以下几个方面：

　　第一，法律关系主体地位不同。依据劳动合同法第 23、24 条的规定，我国对于劳动者的竞业问题使用的是“竞业限制条款”或者“竞业限制协议”；而关于公司董事的竞业问题，按照惯例一般称为“法定的竞业禁止义务”。我们认为，这种称谓上的差别，其意义在于可以用来反映两者具有不同的法律基础，并由此反映出的各自法律关系中双方主体地位的差别，其中前者以双方主体地位不平等性为主要特征，后者以双方主体地位平等为特征。劳动合同中劳动者的竞业限制协议，是建立在劳动合同法律关系上，而劳动合同的本质属性是人身上的从属性和经济上的从属性，劳动合同中这种从属性特征决定了劳动合同双方主体法律地位上的不平等性。公司董事的竞业限制义务是建立在董事与公司之间的委任关系之上，两者的法律地位平等。鉴于劳动合同法律关系中劳动者具有人身及经济上的从属性，劳动合同的双方主体法律地位具有不平等性，劳动者的竞业限制应当归于劳动法的范畴。公司董事与公司的关系属于委任关系，董事与公司之间属于平等的民事主体，因此，就董事与公司之间的权利义务问题应当适用《公司法》、《合同法》等民商事法律规定。

　　第二，立法宗旨和目的不同。劳动合同中的竞业限制制度表面上看是为了保护公司的商业秘密，但是，基于应当首先保护劳动者生存权、就业权等基本人权的要求以及劳动者在劳动法律关系中所处的从属性地位，立法的宗旨应当首先是对竞业限制的限制，其次才是对于用人单位合法利益的考虑[12]。而公司董事的竞业禁制度，关注的是公司内部董事与公司之间的利益平衡问题，其立法宗旨要求公司董事履行忠实义务，把保护公司的合法利益放在首位。

　　第三，适用主体范围不同。依据劳动合同法第 24 条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”；公司法第 149 条规定的竞业禁止的主体范围为董事、高级管理人员。关于高级管理人员的范围可以通过章程予以确定，属于公司自治范畴。通过比较上述两项规定可以看出，劳动合同法规定的竞业限制主体需以负有保密义务为前提条件，与保密义务密不可分[13]；而公司法并不以是否知悉公司商业秘密为前提而直接课以董事、经理、高级管理人员竞业禁止义务，即公司法上的竞业禁止义务主体是以担任公司特定职务为前提条件，与其忠诚义务密不可分。

　　第四，义务和责任的内容不同。劳动合同法规定了负有保密义务的劳动者在订立竞业限制条款后，其在离职后负有不得竞业的义务。由于其主要的目的是为了保密，因此，劳动者的主要义务表现为以竞业限制的方式来履行保密义务。对于用人单位而言，其主要义务是给付补偿金的义务。关于责任方面，劳动合同法规定劳动者应当向用人单位支付违约金。另外，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。虽然劳动合同法关于经济补偿数额未有限制性规定，但是参照国外判例以及合同法对价原理，经济补偿数额应该与离职后劳动者因竞业限制协议履行遭受损失成正比。如德国法本无规范劳工离职后竞业禁止契约之明文。但德国联邦劳工法院却以判决例之方式，将德国商法典第 74、75 条有关对商人竞业限制之相关规定适用于劳工。其规定，离职后竞业禁止期间内，雇主应支付补偿，禁止竞业期间每一年的补偿，其数额应不得低于员工离职时依约能取得的报酬之半，当事人就每一年禁止竞业期间所约定的数额低于法定标准的，其离职后竞业禁止约定对劳动者无拘束力[14]。

　　而公司董事的竞业禁止义务，其体现的是董事的忠实义务。尽管公司法在董事的忠实义务中也规定了“不得擅自披露公司秘密”的义务，但是该保密义务是与竞业禁止义务并列的忠实义务的一种，此与订有竞业限制条款的劳动者主要负有保密义务不同。关于董事违反竞业禁止义务的责任问题，公司法规定的是公司可以行使“归入权”，即“董事违反法律规定的忠实义务所得的收入归公司所有”，同时，如果给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

　　第五，义务期间不同。劳动者的竞业限制主要是在离职后（我国劳动合同法也并不否认用人单位与劳动者可以签署在职期间的竞业限制条款），劳动合同法限制该期间为不超过两年。而董事的竞业禁止是在在职期间。董事离职后不负有竞业禁止义务，但应当负有后合同义务，即基于诚实信用原则依据《合同法》第 92 条规定承担保密义务。当然，对于董事离职后的竞业禁止问题，公司也可以与离任董事签订竞业禁止协议，但是，这种竞业禁止协议与劳动者的竞业限制条款不同，离职董事的这种竞业禁止协议显然不属于劳动关系的范畴，而应归于普通民事合同的范畴。

　　第六，纠纷解决方式不同。劳动者的竞业限制条款属于劳动合同条款，应当按照劳动争议纠纷处理，具体依据劳动法、劳动合同法、《劳动争议调解仲裁法》等法律及相关法规和规章，在处理程序上，应当适用劳动仲裁前置，对劳动仲裁裁决不服后方能向法院提起诉讼。而董事的竞业禁止义务是公司法明确规定的义务，在不存在义务免除的情况下，董事（也含监事高管）应当向公司承担侵权责任。由于公司董事与公司的关系属于委任关系，因此原则上应当作为普通的民事合同纠纷案件，直接向人民法院提起诉讼，具体依据民法通则、公司法、合同法、侵权法等法律及相关法规。然而，当公司董事与公司之间就董事离职后的竞业问题订立了竞业禁止协议，基于该协议发生纠纷解决，到底是适用劳动争议处理程序，还是一般民事诉讼程序在实务中存在分歧。审判实践中一般有两种意见：（1）应适用劳动争议处理程序，因为公司法规定的竞业禁止义务是属于在职期间的法定义务，对于董事离职后的竞业禁止义务必须要有合同约定。由于离职后竞业禁止同样与董事的工作权发生冲突，因此必须适用劳动合同法有关离职后竞业限制的规定，如经济补偿、竞业禁止时间、地域范围等有所限制。相应地，发生纠纷就必须适用劳动争议处理程序，劳动仲裁前置。（2）董事与公司的关系是委任关系，属于民事关系，而非劳动法上的劳动者，因而其与公司签订的竞业禁止协议属于民事协议范畴，而不能归于劳动合同范畴。相应地，既不能适用劳动合同法的实体规定，也不能适用劳动争议处理的程序性规定。所以，一旦基于协议发生纠纷，可直接向法院提起民事诉讼。笔者赞同第二种观点，认为董事与公司的竞业禁止协议不具有劳动合同的性质，不应适用劳动合同法的规定，其纠纷解决方式亦不能适用劳动争议的处理程序。

　　此外，由于两者在法律本质、义务责任等方面的不同，由此，在相应的立法技术上也应该有所区分。其中，对于公司董事的竞业禁止义务，立法不宜过多地干预，应当鼓励当事人意思自治，尽量交由当事人自行解决处理。在劳动者的保护方面，立法则应当给予更多的关注和支持，如现行的劳动合同法已经体现了国家对于劳动者的倾斜保护。

　　四、逻辑的推论：对竞业禁止法理的检视

广东省人民政府办公厅


省府办公厅印发 广东省建设用地审查报批办法

　　经省人民政府同意，省府办公厅8月11日印发《广东省建设用地审查报批办法》，要求各地级以上市人民政府，各县（市、区）人民政府，省政府各部门、各直属机构认真贯彻执行。


广东省建设用地审查报批办法



一、总则


　　第一条 为加强土地管理，规范建设用地审查报批行为，提高审查报批工作质量和效率，根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《广东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》、《建设用地审查报批管理办法》（国土资源部1999年第3号令）以及国家和省的有关规定，制订本办法。
　　第二条 本办法适用于广东省行政区域内建设用地的审查报批工作。
　　第三条 县级以上人民政府土地行政主管部门负责建设用地的受理、审查、报批工作。


二、用地审批权限


　　第四条 下列建设用地，依法须报省人民政府批准或经省人民政府审核同意后报国务院批准：
　　（一）市、县、镇土地利用总体规划确定的城市（含建制镇，下同）建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，报省人民政府批准。其中，广州、深圳、汕头、湛江市土地利用总体规划确定的城市建设用地规模范围内，为实施该规划，需将农用地转为建设用地的，经省人民政府审核同意后报国务院批准。
　　（二）土地利用总体规划确定的城市建设用地规模范围之外，建设项目占用土地涉及农用地转为建设用地的，报省人民政府批准。其中，属于国务院、国务院有关部门或省级人民政府批准、核准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的,经省人民政府同意后报国务院批准。
　　（三）征收土地的，报省人民政府批准。其中，征收基本农田,或基本农田以外的耕地35公顷以上的，或征收土地70公顷以上的，经省人民政府审核同意后报国务院批准。
　　（四）具体建设项目占用国有未利用地（在广州、深圳市超过20公顷，在其他地级市超过5公顷）和经省人民政府批准立项的重点建设项目、军事设施以及跨地级以上市的项目占用国有未利用地的，报省人民政府批准。其中属于经国务院批准立项的重点建设项目、军事设施以及跨省、自治区、直辖市行政区域的建设项目用地占用国有未利用土地的，经省人民政府审核同意后报国务院批准。
　　第五条 下列建设用地，依法由地级以上市人民政府批准：
　　（一）镇级土地利用总体规划确定的村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划需将农用地转为建设用地。
　　（二）具体建设项目占用国有未利用地，在广州、深圳市20公顷以下、在其他地级市5公顷以下。
　　（三）具体建设项目使用本行政区域内的国有建设用地，办理出让、划拨手续。
　　（四）乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业建设项目使用本行政区域内的集体建设用地。
　　第六条 下列建设用地，依法由县（市）人民政府批准：
　　（一）具体建设项目占用国有未利用地1公顷（含本数）以下。
　　（二）具体建设项目使用本行政区域内的国有建设用地，办理出让、划拨手续。
　　（三）乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅建设项目使用本行政区域内的集体建设用地。
　　第七条 农村集体经济组织使用本集体所有的未利用地进行非农建设的，按照本办法第四、五、六条规定的审批权限办理。


三、用地审核内容


　　第八条 建设用地审查，应当包括如下内容：
　　（一）建设用地是否符合土地利用总体规划，是否列入土地利用年度计划；有关行政主管部门是否已对是否符合城乡建设规划提出审核意见。
　　（二）建设用地的选址是否符合合理用地和集约用地的原则。
　　（三）农用地转用、补充耕地方案是否落实可行，征收土地和供地方案是否符合国家法律、法规的规定和有关政策。
　　（四）具体建设项目，是否按国家和省的规定办理了有关项目审批、核准或备案手续。
　　（五）项目的初步设计是否经合法批复。
　　（六）具体建设项目用地规模是否合理，是否符合国家规定的建设用地定额指标。
　　（七）具体建设项目供地方式是否合理合法。
　　（八）土地权属、位置、范围、地类、面积是否清楚、准确，有关计算征地补偿的基础数据是否真实、可靠。
　　（九）建设项目是否压覆重要矿床。
　　（十）具体建设项目用地，是否按规定进行了地质灾害危险性评估。
　　（十一）具体建设项目涉及的有关部门（环保、规划、消防等）的手续是否齐备。
　　（十二）涉及占用林地的，是否已经报省级以上林业行政主管部门审核同意，核发《使用林地审核同意书》；用地中涉及园地的，是否有县（市、区）以上林业行政主管部门的审核意见。
　　（十三）是否存在违法用地行为，发生的违法用地行为是否已依法处理。
　　（十四）征地补偿安置方案是否按规定举行过听证程序；对被征地群众在听证会上提出的合法要求，当地国土行政主管部门是否已予以采纳。
　　（十五）有关费用准备情况的说明。
　　（十六）用地涉及的其他内容是否符合国家法律、法规的规定和有关政策。
　　第九条 建设用地审查工作实行分级负责制。属于本办法第八条第（一）、（二）、（四）、（五）、（六）、（七）、（八）、（九）、（十）、（十一）、（十二）、（十三）、（十四）、（十五）项所列内容由用地所在地的市或县（市、区）土地行政主管部门对其真实性和准确性负责，并提出审查结论意见。上述内容的审查结论性意见应在上报的用地请示中明确。
　　市或县（市、区）人民政府应对本级土地行政主管部门审核意见的真实性和准确性进行审查，并在用地报批时一并提出意见。
　　省土地行政主管部门应加强对各地上报用地材料的审核工作，建立健全有关监管制度，及时通报存在问题。对明显存在质量问题的报件，应退回当地土地行政主管部门，责成其进行复核。对出现多次退件或重复出现同一类问题的，上级土地行政主管部门可以暂停受理其建设用地报件。


四、用地报批程序


　　第十条 市、县（市、区）土地行政主管部门在拟订有关用地方案前，应会同有关单位及土地权属单位的代表做细致的土地调查工作，确保有关基础性数据和情况的真实、准确、可靠。
　　下列基础性数据和情况由市、县（市、区）土地行政主管部门负责按下列办法核定：
　　（一）用地面积严格按《建设用地勘测定界规程》的技术规定划定用地范围，树立界桩后量算。
　　（二）地类以最新的土地利用现状调查成果为依据核定并与土地利用变更调查图斑图显示的地类一致。如现状调查时的地类与图斑显示的地类不相符，市、县（市、区）土地行政主管部门应作出书面说明。
　　（三）土地权属以土地权属证书和有关权属的历史资料为依据核定；土地现状调查中发现土地权属有争议的，应先由有管辖权的人民政府依法作出裁决，并经法定程序确认权属。
　　（四）用于计算征地补偿标准的土地年产值，以同一区域同类土地镇一级统计数据予以核定；如镇级无统计，则采用县级的统计数据。
　　地类调查结果涉及占用林地的，应按规定的程序和权限报省级以上林业行政主管部门审核同意，并核发《使用林地审核同意书》；涉及园地的，应报县级以上林业行政主管部门审核，并出具审核证明。
　　第十一条 建设用地审批分为分批次报批和单独选址报批两种方式。
在土地利用总体规划确定的城市（含建制镇）、集镇、村庄建设用地规模范围内(圈内)，为实施城市、集镇、村庄规划而占用土地的，按分批次的方式上报。一个批次用地可以一块或多块土地同时打捆上报。圈内的用地要提供土地开发建设整体方案，有控制性规划的，还应提供控制性规划。分批次建设用地应提交具体规划用途说明和具体建设项目名单，列明项目名称、性质、规模和用地面积。各市、县（市、区）政府应在本地区当年各项用地计划指标内严格控制每年度用地报批批次。
　　能源、交通、水利、矿山、军事设施等建设项目确需使用土地利用总体规划确定的城市建设用地规模范围外（圈外）的土地，或同时跨圈使用土地利用总体规划确定的建设用地规模范围外和范围内土地，按单独选址方式报批。
　　土地利用总体规划确定的独立工矿用地，落实具体建设项目，按单独选址方式进行报批。
　　第十二条 分批次报批的建设用地审查报批程序如下：
　　（一）市、县（市、区）土地行政主管部门根据实施城市或村庄、集镇规划占用土地的需要，会同有关部门在土地利用总体规划确定的城市或村庄、集镇建设用地规模范围内确定用地的范围和数量后，委托具有法定资质的单位制作建设用地勘测定界报告。
　　（二）市、县（市、区）土地行政主管部门拟订《建设用地呈报说明书》、《农用地转用方案》（涉及农用地转用时需要，下同）、《征收土地方案》（涉及征地时需要，下同）、《补充耕地方案》（涉及占用耕地时需要，下同），并同时按本办法第九条的要求提出审查意见一并于20个工作日内报同级人民政府审核。涉及征收土地的，市、县（市、区）土地行政主管部门应按规定举行征地补偿及安置方案听证会，听证会材料应随用地申请材料一并上报。
　　（三）经同级人民政府审核同意的上述说明书、方案和审查意见由同级土地行政主管部门逐级行文上报有审批权的人民政府土地行政主管部门，同时附报如下资料：
　　1.建设用地勘测定界报告和勘测定界图；
　　2.土地利用总体规划确定的建设用地规模控制图（“三圈图”）；
　　3.土地利用现状图和土地权属证书；
　　4.补充耕地位置图（涉及占用耕地，下同）；
　　5.征地补偿费预存款到位的证明；
　　6.上级政府及土地行政主管部门依法要求的其他材料。
　　（四）需报国务院审批的，由省政府审核后上报。
　　第十三条 单独选址项目用地的审查报批程序：
　　（一）建设用地单位持以下材料向用地所在地的市、县（市、区）土地行政主管部门提出用地申请：
　　1.用地申请报告和建设用地申请表；
　　2.项目批准、核准或备案文件；
　　3.所涉及相关部门出具的意见；
　　4.用地预审意见；
　　5.建设用地勘测定界报告和勘测定界图；
　　6.土地行政主管部门依法要求的其他材料。
　　（二）市、县（市、区）土地行政主管部门对上述用地申请及有关材料审查后，拟订《建设用地呈报说明书》、《农用地转用方案》、《补充耕地方案》、《征收土地方案》、《供地方案》（以出让方式供地的，应附草签的出让合同和地价评估报告）（以下称“一书四方案”），并同时按本办法第九条的要求提出审查意见，一并于自受理申请之日起的20个工作日内报同级人民政府审核。涉及征收土地的，市、县土地行政主管部门应按规定举行征地补偿及安置方案听证会，听证会材料应随用地申请材料一并上报。
　　（三）经同级人民政府审核同意的用地申请由市、县（市、区）土地行政主管部门逐级行文上报有审批权的人民政府土地行政主管部门，并附报如下附件：
　　1.“一书四方案”；
　　2.有关图件资料：包括建设用地勘测定界图、土地利用总体规划图、土地利用现状图和土地权属证书、补充耕地位置图；
　　3.用地预审报告；
　　4.项目批准、核准或备案文件；
　　5.有关部门的意见；
　　6.地质灾害危险性评估报告和是否压覆重要矿床报告；
　　7.征地补偿费预存款到位的证明。
　　（四）需报国务院审批的，由省人民政府审核后上报。
　　第十四条 各级土地行政主管部门对建设用地的审查应当实行土地行政主管部门内部会审制度，并可根据实际需要采用集中开会审查等方式进行。
　　第十五条 市、县（市）人民政府的土地行政主管部门在实施具体供地方案时，需要局部调整已经批准的供地方案所确定的用地范围或用地位置的，如符合现有土地利用总体规划，不涉及用地数量增加和多占用农用地的，可由市、县（市）土地行政主管部门拟订有关调整方案报原批准用地人民政府土地行政主管部门审核同意，并报同级人民政府备案。


五、用地报批材料要求


　　第十六条 上报建设用地材料应逐步标准化和表格化，并符合下列要求：
　　（一）建设项目的用地申请表(原件)采用省土地行政主管部门统一制订的标准表格，由用地单位负责填报。如建设项目用地涉及相关部门的审核内容的，用地单位应持该表到有关部门办理相关手续，并由该部门在表中相应的栏目填写意见和加盖公章。
　　（二）“一书四方案”(原件)采用省土地行政主管部门统一制订的标准文本格式，所需填报的内容要求填写完整、准确。
　　（三）有关图件：
　　1.建设用地勘测定界报告(原件)：由具有勘界、测量技术资质的单位严格按照国家规定的技术规程进行制作，其勘测定界图采用有测绘资质的单位测制的1∶2000或1∶1000、1∶500地形图。需报国务院批准的建设用地以及新建高速公路项目用地，其建设用地勘测定界报告由具有勘界能力的甲级测绘技术资质的单位制作。在勘界图上，用红线准确标出用地范围界线，标明界点坐标并骑界加盖上勘界测绘单位和用地所在地县级以上土地行政主管部门公章，同时要注明勘界成图时间。
　　2.土地利用现状图：采用1∶10000最新近的整幅标准面积量算图。图斑显示的地类要清楚、准确。用地范围、位置用红线标出，并注明制图时间及加盖公章。
　　3.土地利用总体规划图：规划成果已备案的，只需提供用地所在位置的局部复印件（单独选址报批用地时提交）。用地位置范围用红线在图上标出。
　　4.土地利用总体规划确定的建设用地规模控制图（“三圈图”）：可采用经缩小的复印件（批次用地时提交）。用地位置范围用红线在图上标出。
　　5.补充耕地位置范围图：采用1∶10000土地利用现状变更调查图斑图复印件，标明所补充耕地的位置、范围，并注明制图时间。
　　6.调整规划方案(原件)：依法可以在用地报批时将调整规划方案一并上报批准的，应该在土地利用总体规划图上标明调整建设用地的位置、范围。
　　第十七条 用地报批件所附文字表格和图件应列目录并按规定的顺序装订整齐。须报省人民政府批准的用地，向省报送请示文件和有关附件一式两份。须报国务院批准的用地，向省报送请示文件和有关附件一式四份。
　　第十八条 用地请示的格式应当规范，请示的内容表述应准确和齐全，主要包括如下内容：
　　（一）用地是否符合土地利用总体规划，是否落实农用地转用和耕地占用指标；
　　（二）用地的位置、面积、地类、权属是否清楚、准确；
　　（三）耕地占补平衡是否落实，是否占用基本农田；
　　（四）征地补偿安置是否符合法定标准；
　　（五）征地方案支付的土地补偿费和安置补助费是否能保持需要安置的农民原有生活水平，征地补偿安置方案是否按规定举行过听证程序，被征地群众在听证会上提出的合法要求是否已为当地国土行政主管部门采纳；
　　（六）有关征地补偿安置的措施是否可以有效落实；
　　（七）需要缴纳的新增建设用地有偿使用费等有关费用是否已经筹措到位。
　　第十九条 需报省人民政府批准的建设用地所涉及的请示和批复行为，均由各级土地行政主管部门负责行文，但应注明“经同级人民政府同意”。需报国务院批准的建设用地按国家有关规定行文。
　　第二十条 有下列情形的建设用地报件，不予受理：
　　（一）不符合公文行文规范的；
　　（二）请示的内容表述不准确或不完整的；
　　（三）不符合本办法列明的各项报批要求的。


六、时限要求

　　第二十一条 各级土地行政主管部门办理建设用地审查报批，应实行服务承诺制，并对内部各办事机构办理审查业务作出明确时限要求。
　　第二十二条 有审批权的人民政府同级土地行政主管部门自受理用地申请之日起，于20个工作日内对用地提出审查意见后报同级人民政府审批。
　　第二十三条 各级人民政府在收到同级土地行政主管部门对建设用地的审查意见后，应在15个工作日内予以审核或审批。
　　收到各级人民政府对建设用地的审核或审批意见后，同级土地行政主管部门应在5个工作日内行文上报或批准。
　　批复建设用地之前需落实缴纳有关规费的，各级土地行政主管部门应在收到审核或审批文件后2个工作日内发出缴费通知，督促有关方面在限期内办理完毕有关缴费的手费，并在收到缴费凭证后的3个工作日内发出用地批复。
　　第二十四条 上级土地行政主管部门接受建设用地报件后，如需补报有关用地附件或对有关问题作出补充说明，应在收件后5个工作日内以书面方式向下级土地行政部门提出。下级土地行政部门需要补报的附件或补充说明的材料应在3个工作日内补报，在限期内不补报又无正当理由的，报件予以退回。
　　第二十五条 建立建设用地审批和批后实施情况备案制度。
　　（一）地级以上市人民政府批准农用地转为建设用地，同级土地行政部门应在批准后15个工作日内报省土地行政主管部门备案。
　　（二）分批次批准使用的土地，市、县土地行政主管部门须将具体建设项目供地情况列表，每季度第一个月的前10个工作日内报上一级土地行政管理部门备案。
　　（三）市、县（市）人民政府批准未利用地转为建设用地，同级土地行政主管部门应在批后15个工作日内报上一级土地行政管理部门备案。
　　（四）经批准征收的土地，市、县（市）土地行政主管部门应将征地补偿安置方案及其实施情况在实施征地完毕后15个工作日内报上一级土地行政主管部门备案。


七、附则


　　第二十六条 本办法自公布之日起实施。
　　第二十七条 本办法由省国土资源厅负责解释。