【案例】

　　2011年11月15日下午15时许，被告人张某看见一幢三层楼房家里没有人，便预谋偷东西。张某从该楼房一楼窗户爬入后打开楼房侧门，在该楼房二楼翻东西时，正好户主王某到家并发现，张某逃跑，后被村民抓获扭送至公安局。

　 【分歧】

　　第一种意见认为，《刑法修正案（八）》把入户盗窃的行为规定为盗窃罪，并没有对盗窃的数额或者次数进行规定。被告人张某以非法占有他人财物为目的进入王某家中，应当以盗窃罪既遂进行定罪处罚。

　　第二种意见认为，盗窃罪侵害的客体是公私财物，行为人入户盗窃财物在实际窃得财物的情况下才能认定为既遂，本案中张某虽进入王某盗窃家中但尚未窃取的财产，因此应当认定为未遂。

　 【评析】笔者同意第二种意见。理由如下：

　　一、《刑法修正案（八）》将“入户盗窃”规定为盗窃罪而没有对具体的数额和次数进行要求，是因为入户盗窃不仅对广大人民群众的财产安全造成严重的危害，而且往往会伴随着对人民群众人身安全的侵害。将入户盗窃规定为盗窃罪是在新的形势下保护广大人民群众的需要。

　　二、传统刑法理论认为盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或者多次盗窃的行为。盗窃罪是财产犯罪，其侵犯的客体是公私财物。“入户盗窃”成立的盗窃罪作为财产犯罪的一种，当然具有这一属性，刑法规定盗窃罪目的为保护公私财产不受非法侵犯的权利。一般认为盗窃罪既遂的标准是“失控说”，只要财物离开了所有人的控制即为既遂。虽然《刑法修正案（八）》将仅仅是将入户盗窃规定为盗窃罪而没有对数额或者次数作具体要求，但是作为盗窃罪的一种表现形式，入户盗窃成立的盗窃罪的既遂必然是一定价值的财物脱离了他人的控制的结果。

　　三、入户盗窃成立的盗窃罪是一种行为犯。刑法理论一般认为，行为犯，是指以侵害行为之实施为构成要件的犯罪，或者是以侵害行为实施完毕而成立犯罪即遂的犯罪。虽然行为犯只要求犯罪实施完毕即构成犯罪的既遂，但是犯罪作为严重危害社会的行为，其本质是侵害法益,其既遂应当产生刑法保护的法益受到严重的侵害或者危险。盗窃罪作为犯罪的一种，同样具有造成法益严重损害的事实或者危险的结果的属性。我国刑法的任务是打击犯罪和保护人民的统一，两者是手段与目的的关系。刑法设置刑罚的目的是为了更好的保护人民。刑法保护人民的方式是以制裁为手段来规制人民的行为，其内容不仅包括剥夺财产、剥夺权利，还包括限制或者剥夺自由甚至是剥夺生命。一个行为为刑法作为犯罪而评价是由于其具有严重的社会危害性，对刑法所保护的法益造成了严重的侵害或者侵害的危险。由于刑法制裁的严厉性的特点，要求人们在实际使用刑法过程中应当持谨慎的态度，这也是刑法的谦抑性的要求。刑法理论把犯罪的状态进行犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止等划分是由于不同的犯罪阶段对于法益侵害的程度不同，应当区别看待和评价。刑法也明文规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚；对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。如果认定行为犯的既遂标准仅仅是孤立的将行为作为构成要件要素而不考虑行为所造成的法益侵害结果，那么必将造成刑法适用上的混乱与不公，达不到法律效果和社会效果的统一。评价“入户盗窃”成立的盗窃罪是否既遂，应当通过行为的进程认定其对法益的侵害程度来实现。本案当中，被告人张某虽然潜入王某家中进行盗窃，但是在盗窃的过程中即被发现并被抓获，其盗窃的行为并没有产生王某财产被盗的结果。正如张明楷教授认为即使是行为犯，也应当以是否发生了行为人所追求或放任的、行为性质所决定的侵害结果为标准，而不能以是否实施行为为标准。

　　综上，张某虽然实施了入户盗窃的行为，但是实际上并没有窃得财物，应当认定为盗窃罪（未遂）。

　　（作者单位：江西省乐平市人民法院）