经济自由与经济法的法理及其例证
闫 海
内容摘要： 经济自由是一项基本人权，内容包括财产权和经济活动自由。经济法是规范国家干预市场行为的重要部门法，国家尊重和保障经济自由应当成为经济法的基本精神。竞争自由权是经济自由的合理推定，反垄断法在保护竞争自由权方面发挥积极作用。
关键词：经济法 人权 经济自由 反垄断法 竞争自由权
原载：《经济与社会发展》（2007年第1期，第154－156页）
2004 年第十届全国人大二次会议通过宪法修正案，"人权"概念首次进入宪法，但是，"国家尊重和保障人权"不应停留于宪法文本，完成人权由自然权利向法定权利乃至实在权利的转化，最重要途径之一便是部门法的具体化，即以人权为原则指导部门法的立法、司法与执法，部门法也应全面体现和逐步拓展人权的基本内涵。经济自由是市场经济的一个基础性条件， [1] （P274 ）而经济法是社会主义市场经济法律体系的重要部门法之一，因此正确处理经济自由与经济法的关系是"以人为本"的科学发展观与构建和谐社会的基本要求。
一、经济自由的法律界定
在政治、经济哲学中，经济自由被广泛地用于描述一种思想或观念，以致其外延缺乏清晰地界定。我国宪法条文上并未列示经济自由这个概念，但是一般认为宪法修正案的人权条款是一种"概括性人权保障"，即对于一些虽然未被宪法列明但已被普遍承认基本权利具有兜底功能，经济自由的部分内容在类型化后可以也应当纳入人权保护范畴。笔者认为，经济自由包括财产权和经济活动自由两项基本内容。财产权是一项重要的基本人权，法国启蒙思想家卢梭指出，"财产权的确是所有公民权中最神圣的权利，它在某些方面，甚至比自由还更重要。" [2] （P25 ）财产权的保护不仅意味着财产权本身不受侵犯，而且要求对这种权利的行使不能受到干涉，即主体享有以财产权为基础的经济活动自由。德国学者分析《基本法》第 2 条第1 款，"每个人都有自由发挥特长的权利"，指出经济活动自由的表现形式主要包括：合同自由；价格自由；竞争自由；广告自由；行为自由；消费自由；生产自由；企业主对经济资料进行信息自决的自由；经济目标的破坏不妨碍该目标追求者私人领域的个人自由；销售自由；经济自律自由；外国人的职业自由；决定是否承担不必要的公共经济协会成员义务的自由，此外，依据《基本法》第 9条应有经济联合与协作自由，依据《基本法》第 12 条还有职业自由、工作区域保护与迁徙自由。 [3] （P157-158 ）美国宪法学者对经济活动自由的理解是，包括四项内容：首先是创设自由，自由进入市场，无需正式许可就可以从事活动；其次是竞争自由，进行自由、公平的竞争，即使竞争失败者淘汰出局，蒙受损失；再次是合同自由和消费自由，自由选择交易对手和交易内容；最后是结社自由，个人或企业可以建立经济组织和其他经济联合体，雇员可以组织工会和进行集体行动。 [4] （P164-178 ）笔者综合上述学者的观点，并结合经济法的调整范围，认为经济活动自由应包括：经营自由，市场主体可自由选择参与市场活动的组织形式，以及享有经营方式、经营范围以及经营决策的自由；竞争自由，自由选择竞争对手、竞争领域、竞争策略，并自我承担竞争后果；交易自由，自由选择交易对象，安排交易条件，设定交易对象，从商品、服务到经营权等；自治自由，组建和运作自己的自律性组织，自主管理内部事务。总之，经营自由、竞争自由、交易自由和自治自由以财产权为基础，是财产权的自然延伸，并且，共同构成经济自由的基本内容。
二、经济自由的意义和相对性
"一方面，经济安排中的自由本身在广泛的意义上可以被理解是自由的一个组成部分，所以经济自由本身是一个目的，其次，经济自由也是达到政治自由的一个不可缺少的手段。" [5] （P11 ）弗里德曼的论述揭示经济自由具有目的和手段双重价值。就目的价值而言，"私人财产是个人自由以其最初级的形式对个人自由的体现，而市场自由则是个人基本自由不可分割的组成部分"。 [6] （P88-89 ）首先，经济自由是实现经济增长和制度创新的重要的激励机制，正是信赖投入成本而产生的收益的可以安全取得和享用，劳动、节俭和积累才能持续地发生，而不是尽最大可能"吃掉和用掉"。其次，经济自由将中世纪的农奴从封建枷锁中解放出来，并造就成以出卖劳动力为生的无产者，使资本雇佣劳动成为可能。最后，市场经济是分散决策机制，人的独立主体和相互的平等属性成为必要，自由意志对财产、劳动的处分也借助契约的形式得以实现。就手段价值而言，哈耶克已经明确地指出，对于经济自由的剥夺是通往奴役之路。 [7] （P91 ）
自由不是绝对的，而是相对的。自由界限的最外层就是客观条件的约束，正如，爱尔维修所说，"所谓自由人，就是指不戴手铐脚镣、也不受监狱关押，也不会因为害怕惩罚而象奴隶一样只限于在某一个地域之内活动的人……不能象鹰隼那样飞翔、象鲸鱼那样遨游，这并不是不自由。" [ 8]（ P173） 但是，自由的最重要约束，不是上述的自然限制，而是社会限制，即人作为社会动物而必须忍受的社会控制。随着经济社会发展，从自给自主的小农经济进入以市场为纽带、社会分工为基础的市场经济，人与人关系越来越密切，经济自由被附加的社会控制也越来越强。因此，1989 年法国《人权宣言》第17 条所诏告的——"神圣不可侵犯的权利"——财产权，在1919 德国《魏玛宪法》第153 条第3 款被表述为，"财产权伴随着义务，其行使必须同时有益于公共福利"，20 世纪以来，西方各国的宪法已经普遍地接受财产权的这种社会化的变化。此外，与具有静态特征的财产权相比，经济活动自由具有动态性导致其外部影响性更大，受到限制也自然就更多，例如，经营自由中对经济组织形式的选择必须在法律设定的个人、合伙、公司或信托范围内，在特殊领域，则限制更为严格；竞争自由则必须遵循善良风俗等基本规则；交易自由中特殊商品或服务的交易条件必须在规范约束下；自治自由的规章制定、奖惩行使都要受到外界监督等。但是，值得注意的是，有学者认为，"对权利的限制主要来自于两个方面：一方面是权利相互之间的限制（内部限制），即一个权利对另一个权利的限制，一个人的权利对另一个人权利的限制；另一方面是实现秩序、福利及良俗美德所需的对权利的限制（外部限制）。" [9] （P210 ）笔者主张，权利是分析的唯一逻辑起点，权利的限制只能来自于他权利，而裁量冲突双方的优越性以及优越程度，应以道德和法律的公平观念为标准。经济自由是一项市场主体的基本权利，自然优越于其他次生权利，所以，经济自由限制的合理性只能来自经济自由或其他基本权利，而不是简单诉诸"公共福利"或"社会利益"等比较宽泛的概念。此外，应补充说明的是，限制经济自由的基本权利并不应狭隘的指向他人，即使同一主体上也可能产生权利的冲突和协调，例如，现代社会公民的消费清单上除了私人产品外，还需要国防、司法和灯塔等国家提供的公共物品，因此公民基于维护自己生存的需要，必须允许国家以征税的方式合法的"侵犯"自己的财产权。
三、经济自由与经济法
国家有义务尊重和保障经济自由。尊重经济自由要求国家与市场保持距离，市场运转协调的地方不应有国家的影子，一旦出现运转失灵，建立在自治自由基础上的社会组织也是优先手段，而国家干预居于末席，这也是所谓辅助性原则的要求。尊重经济自由仅仅是国家的一项消极义务，国家的积极作为才是市场经济中经济自由得以实现的关键。市场是权利交换的场所，也是权利冲突的地方，不同主体的经济自由在市场上发生碰撞，划分彼此合理的界限成为必要。伦理道德、内部自律固然可以成为权利界限划分的依据，但是缺乏足够的权威性是其实施的软肋。那么，超然于市场、社会之外兼具合法暴力的国家就成为经济自由冲突的比较理想的裁断者。市场经济初期，经济自由对于国家的要求是较小的，国家按照公平正义的观念和市场规律制定法律规范——主要为民商法——界定财产权范围，经济活动的基本要件以及风险和责任的承担，如果权利冲突现实的发生，且无法以和解、调解乃至仲裁等私人方式解决，那么，国家提供法庭依据前述法律规范为准绳予以裁判，并以强制力为执行的保障，最终协调经济自由之间的冲突，总之，国家仍然为"守夜人"的角色。但是，随着市场经济的发展，生产社会化，交易复杂化，空间的扩大化，经济自由的保护需要国家以更积极的姿态介入市场运行。此外，保护一方的经济自由，也意味对另一方经济自由的限制。此外，经济法对经济自由的限制还可能由于其他人权要求，例如，国家运用宏观调控以履行生存权、发展权过程中也会限制一定的经济自由，又如，国家执行保护、履行人权的物质基础就是通过限制公民财产权而获得的国库收入。
人权意义上的经济自由与私法上的物权、合同自由等应当在法理上予以明确区分。前者私人个体对国家的抵抗或要求，后者是私人个体之间处理冲突的依据，虽然现代人权理论认为，保护人权作为整个法律体系应当遵循的基本原则，私法上所谓一般条款可以成为人权与私权贯通的桥梁或纽带，但是必须承认的事实是，《合同法》、《物权法》等民事法律规范对于经济自由保护发挥的仅是间接作用。经济法才是经济自由的保护神，因为经济法是直接规范国家干预市场行为的部门法，国家对经济自由的尊重、保障或者限制都应当受到经济法的约束，经济法也应当秉持保护经济自由的精神，确定国家干预市场的方式、程序和界限。
四、例证：反垄断法与竞争自由权
反垄断法是经济法的重要分支之一，也一向被视为市场经济的宪章和经济民主的基石，我国《反垄断法》已经进入全国人大常委会的审议阶段，反垄断法理论研究也是如火如荼，有的学者提出，市场主体拥有自由竞争权，即竞争者制止垄断行为侵害其商业利益的权利，也可以说是竞争者对在自由竞争条件下所能够合理预期的商业利益的维护权。 [10] 这种权利分析范式符合法学研究规律，但是这种新型权利判断必须有充分的论证，否则权利通货膨胀无助于对实践的理论指引。笔者认为，竞争自由权是从经济自由这项基本权利合理推定得出，而不是所谓反垄断法所创设的，反垄断法的意义是明确国家尊重、保障竞争自由权的法律义务以及实施手段。以上分析，具有市场主体的经济自由是包括自由选择竞争对手、竞争领域、竞争策略，并自我承担竞争后果的竞争自由。在市场经济早期，竞争自由的核心内容是市场主体对国家干涉行为的抵抗，即将经济特权从市场活动中驱赶出去，这也是亚当·斯密所倡导的"夜警国家"观念。但是，无限制的自由竞争导致垄断产生，垄断的存在又反过来限制了竞争自由，形成对自由竞争的扼杀。例如，两个以上的市场主体之间，或者以合同的方式形成联盟，或者通过联合、兼并的方式结为一体，这本身是该市场主体运用经营自由和交易自由的行为，但是就相对竞争对手而言，他们的竞争自由却因此受到不合理的限缩。又如一些具有支配地位或交易优势的市场主体进行超高定价、交易歧视、价格倾销、捆绑销售及拒绝交易滥用经济自由行为，市场弱者的竞争自由名存实亡。传统的民商事立法和司法不能有效治理这种危害经济自由的现象，甚至成为背书者。因此，为矫正这些弊端，应创建"规制国家"，通过反垄断法的授权，建立预防、监控和处理三位一体的管理体制，规制限制竞争和垄断，保障经济自由的公平配置。
参考文献：
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[10] 胡小红 .论反垄断法所创设的自由竞争权[J].学术界,2005(5):86－92.
山西省实施《中华人民共和国野生动物保护法》办法
山西省人大常委会
山西省实施《中华人民共和国野生动物保护法》办法
山西省人大常委会
（1992年5月20日山西省第七届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过）
目 录
第一章 总 则
第二章 野生动物保护
第三章 野生动物管理
第四章 奖励与处罚
第五章 附 则
第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国野生动物保护法》（以下简称《野生动物保护法》）和《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》（以下简称《实施条例》），结合本省实际，制定本办法。
第二条 在本省境内从事野生动物的保护、管理、驯养繁殖、经营、开发利用等活动，必须遵守本办法。
凡本省境内公民均有保护野生动物资源的义务。
禁止任何单位和个人非法侵占或破坏野生动物资源。
第三条 本办法所称野生动物资源，包括野生动物及其生存环境。
本办法所称重点保护野生动物包括国家重点保护野生动物和省重点保护野生动物。
本办法所称非重点保护野生动物，是指有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物。
本办法所称野生动物产品包括野生动物的皮、毛、肉、骨、蹄、角、羽、脏器、油脂、卵、分泌物及标本等。
第四条 省林业行政主管部门主管本省陆生野生动物管理工作；设区的市、地区行政公署、县（市、区）林业行政主管部门主管本行政区域内陆生野生动物管理工作。
第五条 根据国家有关规定，各级财政部门应安排野生动物保护管理工作所需经费。各级林业行政主管部门应筹集资金，增加对野生动物保护事业的投入。
第二章 野生动物保护
第六条 各级人民政府应当广泛开展保护野生动物资源的宣传教育，提高公民保护野生动物资源的意识。
每年4月5日至11日为山西省爱鸟周。9月15日至10月15日为山西省野生动物保护宣传月。
第七条 每年3月15日至10月15日为山西省禁猎期。
第八条 任何单位和个人发现受伤、受困、病饿、迷途的重点保护野生动物，应当采取相应的保护和救护措施，并及时报告和送交当地野生动物行政主管部门。
第九条 重点保护野生动物的集中繁殖地、越冬地、停歇地，由省野生动物行政主管部门划定，报省人民政府批准后公布。
第十条 重点保护野生动物集中繁殖地、越冬地、停歇地，为需要特别保护的区域，任何单位和个人不得超过规定的排放标准排放污染物。
第十一条 在林区和其他重点保护野生动物的集中繁殖地、越冬地、停歇地兴建工业、民用设施或采石、开矿的，建设单位应在施工前提交环境影响报告书，环境保护部门在审批时，应当征得同级野生动物行政主管部门同意。
根据前款规定批准的建设项目，建设单位应采取措施，避免对重点保护野生动物生存环境的破坏。
第三章 野生动物管理
第十二条 根据国家有关规定，每十年组织一次野生动物资源普查，建立资源档案，并编制保护发展和合理利用野生动物资源的方案。
第十三条 因特殊情况需要猎捕国家重点保护野生动物的，须按《实施条例》第十一条和第十二条规定申请特许猎捕证。
第十四条 凡猎捕省重点保护野生动物的，须向设区的市和地区行政公署野生动物行政主管部门申请特许狩猎证。
猎捕非重点保护野生动物的，须向县级野生动物行政主管部门申请狩猎证。
狩猎证须由原发证部门每年验证一次。
第十五条 狩猎者取得特许猎捕证或狩猎证后，必须按照有关规定进行捕捉或猎捕。
第十六条 禁止使用军用武器、射击运动枪、汽枪、毒药、炸药、地弓、地枪、大铁铗、丝套、火攻、陷井等破坏野生动物资源的工具和方法进行狩猎。
为预防、控制野生动物造成的危害，确需使用前款禁用的工具和方法时，须经省野生动物行政主管部门批准。
第十七条 经销猎枪（含鸟枪）、注射枪及其弹具的单位，须经省林业行政主管部门和省公安机关批准后办理营业执照。猎枪和弹具经销数量由省林业行政主管部门分配。任何单位不得经销非国家定点厂生产的猎枪、弹具。
购买猎枪必须经县级以上林业行政主管部门批准和公安机关同意，凭狩猎证和购枪证，到省内指定的经销单位购买。
第十八条 鼓励单位和个人驯养繁殖野生动物。
驯养繁殖重点保护野生动物的单位和个人，须向省野生动物行政主管部门领取驯养繁殖许可证，并遵守驯养繁殖的有关规定。
驯养繁殖野生动物，应建立驯养繁殖管理档案和资料统计制度。
第十九条 经营利用野生动物或其产品，实行经营许可证制度。
经营利用国家重点保护野生动物或其产品的，按国家有关规定办理。经营利用非国家重点保护野生动物或其产品的，必须经县级以上野生动物行政主管部门批准，并发给经营许可证。
取得经营许可证的单位和个人，凭经营许可证向工商行政管理部门申请登记注册。
第二十条 取得野生动物经营许可证的单位和个人，必须向省野生动物行政主管部门申报年度经营量，按批准的种类和限额经营。
第二十一条 经营利用外省野生动物或其产品的，必须持有产地野生动物行政主管部门的批准证明。
省外来本省猎捕、收购野生动物或其产品的，必须经山西省野生动物行政主管部门批准。
第二十二条 运输、携带重点保护野生动物或其产品的，按国家有关规定办理；运输非重点保护野生动物或其产品出省境的，由省野生动物行政主管部门批准，并核发准运证。
铁路、公路、航空及水上运输的单位和个人，不得承运无准运证的野生动物或其产品。
第二十三条 经营利用野生动物或其产品的单位和个人，应按国家有关规定缴纳野生动物资源保护管理费。
第二十四条 对危害人畜安全和农业、林业生产的野生动物，有关单位和个人应采取预防控制措施。
凡因自卫而击伤、击毙重点保护野生动物的，必须报当地野生动物行政主管部门调查处理，所获野生动物一律上缴。
第四章 奖励与处罚
第二十五条 在野生动物保护管理、资源调查、科学研究、宣传教育、开发利用、执法及案件查处等方面作出突出贡献的单位和个人，由县级以上人民政府或者野生动物行政主管部门给予表彰、奖励。
第二十六条 违反本办法的有关规定，凡《野生动物保护法》和《实施条例》有明确处罚规定的，按其规定进行处罚。
第二十七条 违反本办法，尚构不成犯罪的，由县级以上野生动物行政主管部门按下列规定进行处罚：
（一）违反本办法第二十四条第二款规定，隐瞒不报并私自处理野生动物的，没收实物或违法所得，可并处实物价值一倍的罚款。
（二）违反本办法第十七条，超过规定限额经销猎枪、弹具的，没收其超限额的猎枪、弹具和超限额经销所得，并处以其价值一至五倍的罚款。
（三）伪造、倒卖、转让经营许可证、准运证、特许狩猎证的，收缴或吊销证件，没收违法所得，并处三万元以下罚款。
（四）在重点保护野生动物集中繁殖地、越冬地、停歇地破坏野生动物生息、繁衍场所的，责令停止破坏行为，限期恢复原状，并处以恢复原状费用一至二倍的罚款。
第二十八条 违反本办法规定，出售、收购、加工、倒卖、运输（含承运）、携带野生动物或其产品的，由工商行政管理部门或其授权的野生动物行政主管部门没收实物和违法所得，并按下列规定处以罚款：
（一）凡属重点保护野生动物或其产品的，处以相当于实物价值六至十倍的罚款；
（二）凡属非重点保护野生动物或其产品的，处以相当于实物价值一至五倍的罚款。
第二十九条 对上列条款中规定没收的野生动物或其产品，由野生动物行政主管部门按有关规定处理。
第三十条 违反本办法第十条规定的，按照《环境保护法》的有关规定处理。
第三十一条 违反本办法规定，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第三十二条 野生动物行政主管部门及公安机关、工商行政管理部门、环境保护部门的工作人员，失职渎职、滥用职权、徇私舞弊或者包庇、纵容、指使他人违反本办法的，由其所在单位或上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十三条 被处罚的单位和个人对行政处罚决定不服的，按《野生动物保护法》第三十九条规定办理。
第五章 附 则
第三十四条 本办法具体应用中的问题，由省林业行政主管部门负责解释。
第三十五条 本办法自公布之日起施行。
附：
一、国家重点保护野生动物名录
根据国务院批准由林业、农业两部于1989年1月14日发布的《国家重点保护野生动物名录》，山西省内共有国家重点保护的陆生野生动物70种，其中一级保护野生动物14种，二级保护野生动物56种（包括鸟类51种，兽类17种、两栖爬行类2种）具体名录如下：
一 级
白鹳、黑鹳、朱■、金雕、玉带海雕、褐马鸡、白尾海雕、虎头海雕、胡兀鹫、丹顶鹤、大鸨、金钱豹、虎、梅花鹿
二 级
卷尾鹈鹕、黄嘴白鹭、白琵鹭、大天鹅、鸳鸯、小天鹅、白额雁、峰鹰、鸢、苍鹰、雀鹰、松雀鹰、大■、普通■、毛脚■、草原雕、乌雕、秃鹫、白尾鹞、白头鹞、鹊鹞、鹗、猎隼、游隼、燕隼、灰背隼、红脚隼、黄爪隼、红隼、血雉、勺鸡、长尾雉、灰鹤、蓑羽鹤、小杓鹬、红角
■、普通雕■、红纹腹小■、长耳■、短耳■、大鲵、大壁虎、猕猴、豺、水獭、石貂、猞猁、兔狲、原麝、林麝、马鹿、黄羊、青羊、穿山甲、黄喉貂、金猫。
二、省重点保护野生动物名录
山西省人民政府于1991年3月25日晋政发23号文件公布了省级重点保护野生动物27种，其中鸟类22种，兽类5种，具体名录如下：（1）苍鹭（2）池鹭（3）金眶■（4）■嘴鹬（5）普通夜鹰（6）星头啄木鸟（7）牛头伯劳（8）长尾灰伯劳（9）灰卷尾（10）
发冠卷尾（11）黑枕黄鹂（12）北椋鸟（13）冠鱼狗（14）蓝悲翠（15）褐河乌（16）白项溪鸲（17）红腹红尾鸲（18）贺兰山红尾鸲（19）黄脚三趾鹑（20）四声杜鹃（21）小杜鹃（22）红翅旋壁雀（23）复齿鼯鼠（24）飞鼠（25）豹鼠（26）小麝■
（27）刺猬
1992年5月20日